底本：末弘嚴太郎『物権法上巻』（有斐閣，1929年11月〔19版〕（初版1921年10月））

自　　序

　いよいよ校正を終えたので，今一度原稿を読み返して見た。

　これでも書いてる間は相当の自信を持っていた。然るに今こうして読み返してみると，到る所に――否この本全部にわたって――許し難き幾多の欠点を発見する。こんなものを世の中に出すのはどうも恥かしいような気がしてならない。こう考えると自信と勇気とは全く打ち砕かれて，何ともいわれぬ淋しい気持ちになる。

　けれども一歩退いて考えて見ると，それがまとまらず又文字にもならないのは，結局においてやはり自分の力が足りないのだ。現在の「自分」はこれ以上の何物でもないのだ。この「自分」の完成を期せざる限り何時まで立ってもろくなものの書ける訳がないのだ。よろしい。私は今この醜い「自分」をありのままにさらけ出そう。とにかくこれが現在の「自分」に外ならないのだから。言い訳もいうまい。憐れみも乞うまい。現在の「自分」はこれ以上の何物でもないのだ。自分の貧しいこと，力の足らざることそれ自身は決して「悪」ではない。絶えず貧しきがままに足らざるがままに神に祈り力を尽して一足一足人生の山路を踏み分け登る。それがどうして「悪」であろう。私はこう考えながら全く打ち砕かれた謙遜な心持ちをもってしかも自ら安心して今この本を公にする。そうして世の中の教えを乞いたいと願っている。

　だが，私がこの本を書きながら常に考えていたこと，否今もなお抱いている望みの一端を――たとえ力は足らず従って遺憾ながら仕事の上にはこれを自ら実現することは出来なかったけれども――この所に書き添えることだけは許していただきたい。もしもこの「望み」に共鳴してくださる方があれば，私自らには力が足りないためこれを十分仕事の上に現わすことが出来なくとも，それらの方々の助けを借り，否それらの方々の力によって，それが実現される日がいつかは来るに違いない。それを頼みに一言志を述べることを許されたい。

　私はこの頃こんなことを考えている。もしも誰かが篤志な人があって現在たくさんある日本の法律書を英語なりフランス語なりに訳して欧米人に見せたら，彼らは果たして何というだろう。もしも彼らの中に地理も歴史も知らぬ人があったと仮定したら，その人はきって日本という国は欧米のどこかに位する一小国に違いないと思うだろう。また彼らの中に書物を通し又は人口を介して幾分なり日本の何物なるかを知ってる人があるとすれば，その人は必ずや，わずか５，６０年の短時日の間に一躍封建時代から欧米と同等の文明にまで向上した「日本」は何という不思議な国だろうといって驚くに違いない。そうして彼らの中の好奇心と金と時間とに余裕のある人は必ずや社会史上のこの奇跡を実見せんがためにわざわざこの日本まで旅行して来るに違いない。しかしいよいよ日本まで辿り着いたとき，彼らはきっとどこにあの法律書を通して想像した「日本」があるのかと尋ねるに違いない。そのとき私は何と答えたらいいのだろうか。私はいつもそのことを心配してる。もしも日本の法律書を通して日本の国情を想像したとすれば，よって想像し得る日本は欧米諸国のそれと全く差異のない国でなければならない。なぜなれば日本の法律書には日本らしいローカル・カラーがほとんど現れていない，これのみを通してこの日本の地方的特色を察知することは全く不可能だからである。しかし一体法律書はそんなものでいいのだろうか。私はこの点を最も危ぶむのである。

　学問には国境がない。文化は帰一の傾向がある。無論である。それは単なる事実であるのみならず，また人類の理想でなければならない。しかし，私はこんな話をきいたことがある。「ロンシャン」の競馬場に生まれた「流行」は一月も立たぬ中に遠く大西洋を超えてニューヨークに渡る。けれどもパリにおけるが如くchicな女をニューヨークで見ることは出来ないと。単なる衣食住の形式すら――それは無論漸次に帰一する傾向はあるけれどもそれでさえ――各国には各それぞれのローカル・カラーがある。米国美人はいかにニューヨーク埠頭にパリ流行の着荷を待ち焦がれてもついにパリ美人にはなれない彼らは結局米国美人として止まらねばならない。複雑な人事，混み入った社会制度，これもまた漸次に帰一する傾向がある。しかし帰一しつつもなお各国，各，地方的色彩を維持するのが真実である。法律やその他社会制度の中でもいわゆる社会的立法や社会政策的施設は最も伝播力の強いものだといわれている。それにもかかわらず，一度伝播してある国に入るやたちまちにしてその国独特の色彩を帯びるに至る。それが自然なのである。さもなければいかに立派な立法も施設もその国において実は何らの実際的効用をも示し得る訳がないからである。

　明治維新以来欧米諸国からあらゆる文化が入って来た。その結果我が国の文化は実に目覚ましい進歩を遂げた。しかし日本は遂に日本である。世界の帰一的傾向の中途においてはもちろん将来その帰一の目的を達し得た日が来たとしても日本は遂に日本としての地方的色彩を脱することは出来ない。それは独り日本のみに止まらず英国についても米国についてもないしはドイツ・フランスについてもすべて同じことである。世界文化の帰一は理想であり目的である。しかしその同じ目的を達する手段が地方によって異ならざるを得ないのは当然である。それは山が違い水が違い食物が違い気候が違う自然の結果である。

　維新以来我が国に入って来た欧米流の法律と法律学とはたちまちにして我が国の法律と法律学とを欧米化した。それは確かに進歩であり，今後もまたその同じ路を進むべきであろう。そうして遂には世界帰一の目標に到達すべきであろう。しかしいかに欧米化し世界化しても日本の法律は永久に日本としての地方的色彩を維持するに違いない。維新以来我が国にわける教育その他諸般文物の改革は人心を一新するの功があった。したがって欧米より入り来った法制もこの一新された人心の基礎の上に立ってかなりの程度まで我々の実生活と調和しつつしかもその内容が欧米化，否世界化し得たことは事実である。しかしそれでも日本は永久に日本としての地方的色彩を有する。有せねばならない。したがって欧米より入り来った幾多の法制中現在実際に行われつつあるものは，実はこの現在の日本と調和するもののみである。無論その中には「生活」の方から「法律」へ向かって順応したものもあろう。けれども多くの場合「法律」は外形上移入されたときと同じようでも，その実際に行われてつつある所を実質的にリアリスティックに観察して見ると実はみな多少――実生活に順応するために――変更を受けている。したがってそれがどちらから順応したかは別問題として，とにかく「生活」と合致せざる「法律」なるものは実際上存在し得ないのである。もしもあればそれは実際に行われない死文に過ぎないので，私をしていわしめれば，それは現在の我が国の現行「法律」ではないのである。あるいは昨日の「法律」であったかも知れず，または明日ないし近き将来現行の「法律」となるのかも知れない。けれどもとにかく現在は「法律」ではない。

　法律学には「あるべき法律」を説く部分と「ある法律」を説く部分とがある。このうち後者は現在この日本の社会に行われつつある法律の何物なるかを説くことを目的とする。したがってその「法律」を求めんがために独り「法典」と「外国法律書」とのみをもとめるが如きは地上に網打って魚を獲んとするに均しい。魚は水中に棲むものなるが如く「ある法律」は実生活の中に内在する。実生活の中にこれを求めずしてどこにこれを獲ることが出来ようぞ。無論――かるが故に――「ある法律」を知ることは極めて困難である。それがためには完全に設備されたラボラトリーがなければならない。けれども差し当たりわれわれの手近にある材料によってこれを求めんとすれば，それは「判例」と「新聞雑誌」の記事によるの外ない。前者は「法典」がいかなる「事実」にいかに適用せられつつあるかを知り，後者は「社会」がいかに動きつつあるかを知る重要にしてしかも手軽な材料である。然るにそれを度外視して十年一日の如く「法典」と「外国法律書」とのみに没頭して「概念」の精確と「論理」の一貫とを誇らんとする。その学者にしてもし無限の想像力を有するにおいては「甲説」「乙説」「第三説」「折衷説」…はおろか無限大のヴァリエーションを発見し得るだろう。しかしながらヴァリエーションを作り得てこれを誇らんとするが如きはひっきょう朝顔を作る隠居の趣味と相去ること遠からざるものである。世の中の人は何とかして現在実際に行われつつある唯一の「ある法律」を知らんことを希望してる。彼らにとってはヴァリエーションは何よりもの禁物である。「法の不確実」それが世の中にとって一番迷惑なものである。われわれは――無論非常にむつかしい仕事には違いないが――何とかして自分の想像力だけを頼りにしてやたらに学説のヴァリエーションを作りたくない。何とかしてすなおに「ある法律」をありのままに求めてありのままに説明したいのである。

　次に「あるべき法律」を説くについても，「ある法律」をすなおに研究して，その所に新しきデータを得た上，これに基づいて在来の「概念」を審査することなく，あるいは外来――ないしは在来――の概念をそのまま無批判に受け入れ，あるいは自分の想像力だけから独断的に小刀細工をもって「概念」に小変更を加え又はこれが巧みな組合せを試みるだけでは学問上遂に何らの権威をも成し得る訳がない。「事実」によって「概念」を洗え，そうしてその洗われた活きた新しい「概念」の上に「あるべき法律」を築かねばならぬ。然らざる限りその築く所のものは遂に砂上の楼閣たるに過ぎない。一朝の風浪もなお容易にこれを洗い得るだろう。故に「ある法律」を知ることはまた「あるべき法律」を説くことの前提であらねばならぬ。

　何にしても実生活を度外視して「法律」を説くことは極めて危険にしてかつ無益である。無論私は法典の精細な研究を不要なりというのでもなければ，また「外国法律学」の研究を有害なりというのでもない。これらの研究の必要にしてかつ有益なることは今更改めていうまでもない。ただこれらのうちに没頭して実生活を直視することを忘れ，いたずらに「概念」と「論理」とを弄んで我が現行「法律」を説き得たりとする在来の傾向をもって全然不可なりとするのである。また私が日本の法律書には日本のローカル・カラーがなければならぬという意味は，決して日本は永久に特殊国として世界に通用しないいわゆる「日本古来の淳風美俗」に膠着せよというのでない。否，かえって一日も早くこの日本が世界の一員としてどこへ行っても通有する道徳と文化と修養との持主にならんことを切望してやまないのである。しかし同じ欧州にあっても英国は英国・フランスはフランス・ドイツはドイツ・各それぞれのローカル・カラーがある。その国々の実生活にはそれぞれ特別な色彩がある。したがってその色彩は自ら法律書の中にもまた現れねばならぬはずだ。なぜなれば「法律」は実はその国々の実生活の現われに外ならぬ，しかして法律書はそれの正直な記述でなければならないのだから。ところが従来我が国の法律書にはいかにもその日本らしいローカル・カラーがない。もしもこれのみを通して日本なる国を想像して見たとすれば，日本は欧州のどこかにある一国だろうと考える人があっても必ずしもこれを責めることは出来ない。

　と，こんなことを私はいつも考えている。ところが事柄の困難なためと私の心の貧しいためとまた力の足りないとのために私もまたここに「ある法律」をありままに説くことが出来なかった。私の仕事もまた私自ら罵りつつある単なる「想像力」による「学説」の一ヴァリエーションに過ぎない結果に陥ったらしい。私は深くそれを恥じる。けれどもとにかく自分の心の中で目標としてる所だけは遠慮なくこれを告白して，多少なりとも共鳴してくださる方，共々にこの偉大なる法律学一新の仕事に従事してくださる方，ないしはまた私の至らない考えを叱正してくださる方を求める手段としたいのである。

　私はつい先頃からこの研究室で，穂積重遠博士を初め助手諸君と共に極めてリアリスティックな立場から判例を研究することをはじめた。初めてまだ時日幾ばくもなき今日その内容その結果を誇ることはもちろん慎まねばならぬ。しかしながらわれわれがこれによって今までいかなる法律書を読むでもかつて求め得なかった「或物」を得つつあることだけは事実である。私には何となくここに新しい法律学の生まれる萌芽があるように思われてならない。本書を公にするに当たって特にお礼をいい敬意を表せねばならないのは実にこれらの毎日のように教えを垂れ事を助けてくださる諸君である。

　　　　大正１０年１０月１３日

東京帝国大学民法研究室にて

著　　　者

第１章　物権法総論

　　　　第１節　物権法の意義及び性質

第１　物権法の社会的意義とその理想　　　　　　　　２頁

第２　物権法の形式的範囲　　　　　　　　　　　　　８頁

第３　物権法規の特質　　　　　　　　　　　　　　　９頁

第１　物権法の社会的意義とその理想

１　物権法は吾々の需要満足の手段たる各種の財貨に対する吾々の支配関係を規定した法律である。もし世の中到る所に財貨が充ち満ちて居ることあたかも空気の如しとすれば，吾々は欲するときに何時でもこれを利用し得る。したがって法をもって特にその利用関係を保護する必要はない。所が普通の財貨はそれ程充分に存在しない。一定の物に対しこれを利用し得る人及び利用し得る方法並に程度を予め決めて，必要のときにこれを利用し得る見込を確実にして置かなければ，到底吾々は安心して生活出来ぬ。しからずんば，いざ利用しようと云うときになって人々の間に争が起るに決って居る。この安心を与えこの争を防止するものが物権法である。

２　その安心を与えその争を防止する方法を如何にすべきかは各時各所の社会事情によって定まる。物権法の根本問題はこの所にある。極昔にあっては，法は各人に対しその生活に直接必要な程度の極めて小部分の物のみを専用することを許し，それ以外はすべて社会全員の共用に供した。その後，世の進むと共に個人所有権の範囲は順次拡大したけれども，１８世紀頃までは各国共まだ共用制度が相当に残って居り，吾国の如きは維新に至るまで農村や漁村などに共用制度がたくさん残って居て社会上有益な働きをした。

　しかるに１８世紀起った個人主義の哲学と経済学と法律学とは各個人の利己心を利用し各人をしてその独占物を経営せしめれば生産が増加する，その結果世の中全体の富が増えて世の中全体が幸福になると考えた。成程生産増加には成功した。それがため人類全体としてはある程度まで文明が向上した。けれども文明の向上は同時に平等思想の発達を伴った。今までは法律的ないし経済的特権階級のために動物の如く従順に営々と働いた人間が順次に目醒めて平等を要求するに至った。その必然の結果として生じた現象は需要の増加と生産の減少とである。しかしてその現象は今回の世界大動乱によって急激にかつ大規模に現われ出た。それが今日の世界の有様である。

　かくの如く需要は激増したのに生産はむしろかえって激減しその他物資が一般に不足してくれば，今までの個人主義本位の物権法をもって社会全般の需要を充たし社会の安定を維持出来ないのは当然である。物が足りぬのに各人は各々自己の物を独占専用して全然他人を排斥すること今日の如しとすれば，現に需要を感じつつこれを充たすこと許されぬ多数の人々は死ぬかまたは腕力によって物を奪わんと企てるに違いない。しかしかくの如きは何れも人類共存の本義に反し不必要に人を殺し犠牲を作る所以である。故に社会の現勢から考えると，社会の安定秩序を維持し人類全部をして幸福に生活することを得しむるためには，従来の個人主義本位の物権法を根本的に改造する必要がある。

３　それがために必要なる

　イ　第１事は所有権に関する世間一般の思想の根本的改造である。今までのように，各人が自己の需要満足に緊要なりや否やに関係なく，成るべく多くの物を自己に独占し，或はこれをもって他人に対する自己権勢の具に使い，或は世間一般が物の欠乏に苦しみつつある際自己のみ知らざるが如くに振舞って貴重な物資を浪費するようなことであれば，どうしてか社会の平和が維持されよう。私有財産制も畢竟は社会全体の福祉と抵触せず調和する範囲内においてのみ存続の意義を有するに過ぎない。法律が各人をして財産を私有せしめて居るのは，単に独りその人１人の幸福のためのみならず，同時に全体の福祉をも目標として，財産を信託　social trust　しているに過ぎぬ。故にもしもその人が信託の本旨を忘れてこれに違背するようなことがあれば，それはかえって私有財産制の本義に背戻するものである。信託に背き平和を擾るものである。しかるに今の世にはこの精神が充分に徹底して居ない。しかしてややもすれば，この種の平和撹乱者が形式的に適法なるの故をもって法の保護を受け，これが矯正を計って真に平和な公正なる将来を持ち来さむるとする志士が危険思想の名の下にとかく圧迫せられ制裁を受ける。かくの如くにしてどこに社会の平和があり，人類共存の美風が在ろう。これ故に現行の財産制をして真に今後の社会的需要に適合するものたらしめるがためには，以上の精神を社会的全体に徹底せしめねばならぬ。これ実に現行財産法改造の基調である。

　ロ　しかしこの根本精神を迅速かつ完全に実現するがためには，単に各人の覚醒と善意とに依頼するをもって足れりとしない。国家が立法によって直接干渉すべき余地はすなわちここに在る。従来の法律が各個人に私有財産を確保することにのみ熱中して，これと公共福祉との調和を計るべき法律的方策を欠いたのに対し，将来の立法は社会の必要に応じある種の物につき個人所有権を制限または剥奪してこれを万人の共用に供し，もって物の使用能率を増加し，現に不足を感じつつある人々の需要を満足させねばならぬ。またその他公共福祉のため個人所有権に制限を加えてこの制度がかえって公共を危害するの原因とならぬように計らねばならぬ。

　ハ　なおこの精神は独り社会一般の倫理的思想たり，または立法の基準たるに止まらずして，現に裁判所によって活用せらるべき実際的精紳である。しかしてその方法としで裁判所の用うべき手段は権利濫用の法理である。裁判所はこの法理を巧みに利用して，いやしくも法律が私有財産制度を認めた根本義・個人所有権の社会的価値に反するが如き方法で所有権を行使する者があれば，すべてこれを保護せぬことにする必要がある。これにより個人所有権は余程角がとれて社会全体の福祉と抵触せざるに至るのである〔註１〕。

　　〔註１〕　この点において最も注目すべき現象は１９世紀後半以来フランス裁判所が盛に権利濫用の法理を活用した物権法の社会的意義とその理想ことである。この結果，元来個人所有権の確立にのみ注意を集中した１８０４年のナポレオン法典が事実上多大の改造を加えられたことは隠れもなき事実である。Duguit， Les transformations générales du droit privé，p. 147 et suiv; Charmont， Les transformations du droit civil， p. 201 et suiv. 参照

　かくの如く今までの絶対排他的の個人所有権観念に対し本来法が所有権制度を認めた社会的本義を参酌加味してその弊害を除き，もって社会の安定秩序の増進維持を計り社会の全員をして均しく幸福に生活せしめむとする方法を称して，所有権の社会化Socialisation，Sozialisierungと謂う。これが今後物権法の進むべき唯一の道である〔註２〕。

　　〔註２〕　以上については第３章冒頭の記述をも参照。

第２　物権法の形式的範囲

　物権法は以上の如き社会的職能のために存する法である。これを法律的形式に容れて定義すれば，物権並にこれに準ずべき権利及これ等の権利の効力得喪等に関する法律関係を規律する法規の一団である〔註３〕。

　　〔註３〕　もっとも法規の分類は元来便宜に基くもので絶対的理論の存すべきものでないから，或は厳格な意義では物権ならざるものも便宜上物権法中に規定せられ，また反対に元来物権的法規たるものが便宜上他の法団中に分類せらるることあるは素よりである。

　　　　現に特許権・実用新案権・著作権・意匠権の如き物権類似の権利は物権法の分類中に入るを理論上妥当とするが，これ等は産業ないし工業に関する特別の権利としてその方の分類中に一団として取扱うのを便宜と認め，本書においてもこれ等の問題を除外した。イギリス法ではこれ等の権利をもすべて動産法Personal property中で説明するを常とする。

　　　　なお債権は現行法上主として財産取得の方法として規定されているけれども，信用制度の発達と共に債権が順次その交換価値を増大するに至ったことは注意すべき現象である。殊に株式，社債，公債，兌換銀行券等その他証券化された債権に至ると――少くとも交換価値の点において――普通の動産と相去ること遠からざるものである。故に債権法中特にこの方面を独立かつ充実せしめて，動産法の一部たらしむることは決して無用の企ではない。

　　　　このことは，従来単に動産としてのみ観察された金銭に債権的性質あることにも注目せねばならぬことと表裏して，今後財産法の発達すべき一方面を示すものである。

第３　物権法規の特質

　物権法は債権法と併んで財産法の一部を為すものだが，両者の性質は互に相異なる。債権法は元来債権者債務者間の相対関係を規定し一般第三者に影響する所が比較的少ない。それ故公序良俗に違背せざる限り成るべく広く契約自由の原則を採用し，したがってその法規概ね任意法規なるに反し，物権は排他性をもって本質としその内容如何は常に一般第三者の利害に直接するが故に，物権の種類並に内容は法律をもってこれを限定し，法規は多く強行法規で当事者の任意をもって動かすことを許さざるを原則とする。この点において物権法は親族法相続法に類似して居るが，その強行法たる理由は各々別異で，前者は一般第三者に関係深き排他的法律関係を規定する法規たることを理由とするに反し，後者は人倫道徳風俗に関するが故に強行法規とされて居る。

　　　　第２節　物権法の法源

１　現行物権法の主な淵源は民法第２篇第１７５条ないし第３９８条の諸規定である。

　その外これを補充するものとして，（１）物権に関する経過的法律関係を定めた民法施行法第３５条ないし第５１条，地上権に関する法律（明治３３法律７２号），（２）不動産物権の公示方法その他不動産に関する特別規定として不動産登記法（明治３２法律２４号），建物保護法（明治４２法律４０号），借地法（大正１０法律４９号），借家法（大正１０法律５０号），立木に関する法律（明治４２法律２２号），（３）外国人の不動産物権に関する地所質入書入規則第１１条（明治６布告１８号），外国人土地所有権法（明治４３法律５１号），永代借地権法（明治３４法律３９号），外国人の抵当権に関する法律（明治３２法律６７号），（４）その他土地収用法（明治３３法律２９号），遺失物法（明治３２法律８７号，大正２法律４号をもって一部改正），立木の先取特権に関する法律（明治４３法律５６号）等の諸法律がある。

　なお独立の不動産以外一定の財団を抵当権の目的とすることを許すため鐵道抵当法（明治３８法律５３号），工場抵当法（明治３８法律５４号），鉱業抵当法（明治３８法律５５号）等の諸法律がある。

２　その外鉱業法（明治３８法律４５号），砂鉱法（明治４２法律１３号），森林法（明治４０法律４３号），国有林野法（明治３２法律８５号），漁業法（明治４３法律５８号），狩猟法（明治３４法律３３号），耕地整理法（明治４２法律３０号），河川法（明治２９法律７１号），道路法（大正８法律５８号），都市計画法（大正８法律３６号），市街地建築物法（大正８法律３７号），担保附社債信託法（明治３８法律５２号），華族世襲財産法（大正５法律４５号）等は物権法と密接な関係を有する法律である。

３　なお商事に関する特別の留置権（商４１条，３１９条，２８４条），質権（商２７７条），船舶債権者の先取特権（商６８０条以下），抵当権（商６８６条以下）等に関しては商法に特別規定がある。

４　また産業的財産権に関する特許品法（明治４２法律２３号），意匠法（明治４２法律２４号），実用新案法（明治４２法律２６号），著作権法（明治３２法律３９号），商標法（明治４２法律２５号）等も純理上から謂えば物権法と離るベからざる法律であるが便宜上本書にはこれ等の財産権を除外する。

５　以上の外慣習法が幾多重要の関係につき物権法の淵源を為せることは大に注意を要すべき点である（相隣権に関する２１７条，２１９条２項，２２８条，２３６条，入会権に関する２６３条，２９４条，地上権に関する２６９条２項，永小作権に関する２７７条等）。

　なおこの点については本章第４節参照（４１頁以下参照）

　　　　第３節　物権の特質

はしがき　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１４頁

第１　物権の内容　　　　　　　　　　　　　　　　１５頁

第２　物権の目的物　　　　　　　　　　　　　　　２０頁

第３　物権の定義　　　　　　　　　　　　　　　　３６頁

第４　物権の法律的構成に関する種々の考案　　　　３７頁

　物権とは何ぞや。これを如何に定義すべきか。これについては従来学者間に異説が多い。しかしこの問題は畢竟，各種の物権に通ずる共通の性質を求めてそのすべてに通ずる総則的の法理原則を形作らむがために起るのである。故に問題は純理的と云はむよりはむしろ現行法的である。

　所で，現行の民法には占有権・所有権・地上権・永小作権・地役権・人会権・留置権・先取特権・質権及び抵当権なる１０種の物権が認められて居り，その外特別法において明かに物権の名称を与えられたものに永代借地権（永代借地権法１条），鉱業権（鉱業法１５条）等の諸権利がある。故に今ここで物権の定義を与えようと思えば，それは少くともこれ等の諸権利全部を包含し得るものでなければならぬ。

その所で，これ等諸権利に通ずる要素を尋ねて見ると，（１）その１はこれ等の諸権利は何れも直接その物体について利益を享受することを内容とし他人の行為の請求を目的とせぬことである。（２）その２は民法第８５条に所謂「物」またはこれに準ずべき物体を目的物としてることである。故に物権の定義を与える前に，私はまずこの２要素の各につきてやや詳細な説明をして見たいと思う。

第１　物権の内容

　物権はその目的物について直接何等かの利益を享けることを目的とする権利である。普通の用語を使えば直接物を支配する権利だと謂っても差支あるまい。

１　物につき直接利益を享受すること

　イ　物につき直接利益を享受するとは，敢て他人をして一定の行為を為さしむるにあらず，直接物から一定の利益を享受するを謂う。債権はたとい物の給付を目的とする場合でも，その内容は単に特定の債務者をして物の給付なる行為を為さしむことに存し，物権におけるが如く直接物について利益を享受し得ることを内容とせぬ〔註１〕。

　　〔註１〕　民法上地上権ないし永小作権と賃借権との区別はこの点に存する。この区別を認める必要ありや否やの立法論は別問題として，現行法上この区別あることは否認出来ぬ。現行法上貸借権の物権にあらざることにつきその債権にして物権にあらざる旨を明言している（大審９・１０・４民２録２６集１４１６頁）。

　　　　　ただし不動産貸借権が純粋なる債権から順次物権的の保護を受くるに至るのは古来各国における法律進化の一傾向である。現に民法６０５条，建物保護法（明治４２年法律４０号）及び借家法（大正１０年法律５０号）１条は本来債権たる不動産賃借権をもって爾後その不動産につき物権を取得した者にも対抗出来るようにして居る。かくして不動産賃借権は順次物権に近づきつつあるものと見ることが出来る。拙稿「住宅問題と借家法案」法学協会雑誌３９巻３号６９頁以下参照。

　ロ　物権の内容たる物上享益の態様並に範囲は，物権の種類如何によって色々異なる。これを標準として物種の種類を大別すると次の通りになる。

　a　権利の目的物が提供する一切の利益を享受し得る権利（所有権）

　b　目的物につきある限られた範囲の使用収益を為し得る権利（地上権，永小作権，地役権，入会権等の用益物権）　これ等の権利は，程度範囲の差異こそあれ，すべて目的物についてその使用収益を為し得る権利である。その中不作為の地役権は目的物たる承役地につき何等かの行為を為すをもってその内容とせず，権利者はただその土地が一定の目的に使用せられざることにつき利益を有するに過ぎぬ。しかしこの場合でも権利の内容は直接その土地について右に述べたような利益享受を為し得るの点に存し，その結果として何人といえども権利の内容に違背するような方法でその土地を使用する者があれば，その者があたかも承役地の所有者なると否とに関係なく，すべてこれに向って行為の停止を請求し得るのである。故に不作為の地役権もなおこれを物権の範囲内に置くことが出来る。

　c　債権の担保を目的とする権利　その中（１）債務の履行あるまで単に目的物を留保することを得しむるに過ぎぬ権利（留置権）と（２）債務の任意返済なきかまたは債権が他の多数の債権と競合して債務者総財産がその全部を完済するに足らざる場合に目的物を金銭に代えこれをもって債務の履行に当て得る権利（先取特権，質権，抵当権）とがある。

　なお占有権は，一定の権利は外形を伴うを通例とする事実あるを基礎とし，逆に一定の外形あるときは一まず仮にその外形に相当する権利保護を与えむとする制度で，以上の分類とは別に特殊の地位を占むべき権利である。

２　物権の排他性

　所が一定の物の供給する利益の種類範囲は有限なるを原則とする。したがって例えばここに１０の利益を供給し得る物がありしかして甲者その１０全部享受し得るとすれば，最早乙者が同一物につきて享受し得べき利益は少しもないと謂わねばならぬ。これを法律的に謂えば同一物上に互に相容れざる内容の物権が２個以上同時に成立することは法律上不可能である。これすなわち物権の特質たる排他性で，実を云うと独り物権のみならずいやしくも支配権たる以上事物当然の結果として存在せねばならぬ性質である〔註２〕。

　　〔註２〕　物権の排他性は以上の如き支配権の性質から自然に出て来る特質である。故に所有権と他の制限物権との間におけるが如く２個の権利がその目的上互に相容るべき性質のものなるときは２者が同時に１物上に成立するを妨げざるは勿論，不作為の地役権のように特殊の内容を有する物権は同一承役地上に全然同一内容のものが同時に２個以上成立するを妨げぬ。これ等は例外にあらずして事物当然の結果である。

　　　　これに反し，債権はたとい特定物の給付を目的とするものでも同時に２個以上のものが併存し得る。けだしこの場合における権利の内容は単に給付を請求することに存し，しかして数人に対して同一内容の給付を約した債務者はいよいよ履行の時になって事実何れの債権者に向って履行すべきかを決定すればいいのだからこれ等数個の債権は結局において抵触すべき内容を有するにかかわらず，その時までは何れも可能の給付を目的とするものとして併存し得る訳である。故に債権には排他性がない。

　排他性は支配権の事物当然の性質上出て来る性質である。しかるに従来多数の学者は排他性と所謂絶対性とを混同し，物権は排他性を有ししたがって絶対権であると説いて居る。しかし絶対性とは何人に対しても権利を対抗し得ること，換言すれば何人もその権利を尊重せねばならぬこれを侵害するは法の禁ずる所であると云う意味に外ならぬ。して見れば絶対性は物権ないし支配権に限った特質ではなく，いやしくも権利たる以上すべて絶対性を有すると云はねばならぬ。一定の行為を請求するとか，物を支配するとか云うような権利の中核を成す内容あると同時に，一般第三者その中核を侵すべからずという権利の外囲あって初めて権利がある。一般第三者が侵害しても差支ない権利なるものは事実存在し得ない。故に絶対性はすべての権利に通ずる性質である。これに反して排他性は支配権の特性と見ねばならぬこと上述の通である〔註３〕。

　　〔註３〕　排他性及び絶対性に関しては法曹記事２４巻３号及五号拙稿「第三者ノ債権侵害ハ不法行為トナルカ」及び法学協会雑誌３９巻５号拙稿「中島博士の新著に引用された余の所説について」参照。

第２　物権の目的物

　物権はその目的物について直接利益を享受し得る権利である。しからば如何なるものが物権の目的物となることを得るか。この問題は現行法が物権として認めている各種の権利につき一々これを審査して決定せねばならぬ。

１　物権の目的物は必ず民法第８５条に所謂「物」なることを要するか。

物権の目的物は原則として民法第８５条に所謂「物」なることを要する。この点は全く疑いない。

　しからば，それ以外のものは全然物権の目的物とならぬか。換言すれば，権利の内容は「物」を目的物とする普通の物権と同じく直接目的物について利益享受を為すことに存するか，ただその目的物が「物」ででないと云う僅かな差異あるに過ぎぬ場合に，なおこれを物権と称すべきかまたは物権の概念から除外するを適当とすべきか。学者の多数は物権たる以上必ず「物」を目的とせねばならぬ。しからざるものはたとい如何に権利の内容が似て居てもこれを物権と称すべからず。ただこれを物権に準じて取扱い得るに過ぎぬ，と説く，しかしながらこの意見は形式的に過ぎる。たとい目的物は「物」でなくとも権利の内容が「物」を目的とする普通の物権と全く同じで，大体これに関する規定を適用し得るならば，態々これを物権と区別して説明する必要は少しもない。私は大体普通の物権に関する規定をそのまま適用し得る権利ならばむしろこれを物権なりと謂いたいのである。何故なれば，現に民法自らも有体物にあらざる「物権」を目的物とする物権を２３認めて居るから。

「物」にあらずして物権の目的物となるや否や問題となり得るものは左の通りある。

　イ　権利

　債権その地の権利は所有権の目的物とならぬ。これ等の権利の主体たることを称して，態々これ等の権利につき所有権を有するのだと考える必要は少しもないからである〔註４〕。

　　〔註４〕　かくの如く債権は所有権の目的物とならぬ。しかしながら無記名債権の如く全然証券化されてる債権は，取引上普通の動産と全く同じに交換価値を有するが故に，民法においても「之ヲ動産ト看做」（８６条３項）して居る。したがってこの種の債権の上には更に所有権が成立するものと見ねばならぬ。無論債権の発生消滅その他請求・履行の関係については普通の債権に関する法規を適用するのだが，その譲渡その他取引の目的物たる関係においては動産所有権と同様の取引を受けるのである。

　　　　　なお同様の理由により，無記名債権については準占有にあらざる普通の占有が成立しまたこれを目的とする質権は債権質ではなくて動産質である。

　これに反してその他の物権の目的物たることは既に民法自らがこれを認めて居る。（１）その一は債権者の総財産について存する一般の先取特権（３０６条），財産権を目的とする権利質（３６２条以下）及び地上権・永小作権を目的とする抵当権（３６９条２項）である。これ等の権利は何れも債権の担保を目的とし，債務者が任意履行をせぬ場合または債権が他の多数の債権と競合して債務者の総財産がその全部を完済し得ざる場合に，目的物を金銭に代えてそれから債務の弁済を受けることをその内容として居る（１８頁参照）。したがって目的物が民法第８５条に所謂「物」なることは少しも必要でない。いやしくも金銭的価値を有して債権の担保となり得るものなれば，すべて「物」と同様にこれ等担保物権の目的物となり得る訳であり，これに反してたとい「物」でも譲渡し得ずしたがって金銭に換価し得ぬものは担保物権の目的物となり得ないのである（例えば３４３条，３６２条２項参照）。故に如上の財産権を目的とする各種の担保物権を物権の概念外に排斥する理由は少しもない。（２）その二は準占有である（２０５条）。占有権は，一定の権利は一定の外形を伴うを通例とするの事実を基礎とし，逆に一定の外形ある時は一まず仮にその外形に相当する権利保護を与えむとする制度である。無論この制度は「物の所持」なる外形に権利保護を与える普通の占有に関して発達したのであるが，同じ観念は「物の所持」以外の外形についてもこれを認め得る。これ民法が「財産権の行使」なる外形に占有に準ずる効カを与えて準占有と称する所以である。私はすこしもかかる権利を物権の概念から除外する必要を認めない。

　ロ　電気

　電気は現行民法の解釈上「物」にあらずと謂うのが通説である。しかし電気をいずれも実際上取引の目的となり得ることすこしも「物」と区別せらるべき点がない。ガスや揮発油は「物」なるに反し電気は「カ」に過ぎぬと云うのが一般の考であるらしい。けれども二者はどの物理的性質上各々それに相応する取扱方法を講ぜねばならぬと云う技術的の差異があるだけで，取引の目的たる点より云えばその間ほとんど何等の差異をも認めることが出来ぬ。これ故に私は電気の所有権も普通の動産所有と全く同じものとして取扱いたいと思う。

　ハ　発明・著作の如き智能的創作物

　この種の無体物を独占して利用する権利は，性質上所有権に類似したものである。しかしながらこの種の権利は智能的創作を奨励する目的をもって特に認められた権利である。したがって普通の動産所有権とは違ってその方面の色彩が特に顕著であり，現行法上もこれに関して一団の特別法が存在する訳である。故にこの種の権利は智能的創作権なる名称の下に普通の動産所有権とは別に取扱うのが至当だと思う。

　ニ　鉱区

　鉱業権は鉱区において鉱物の試掘・採掘を為す権利である。しかして鉱業法は「鉱業権ハ物権卜シ不動産ニ関スル規定ヲ準用ス」（１５条）と規定してるにかかわらず，鉱区は民法第８５条に所謂「物」でないから，学問上の分類においてもこれを物権の一種と見るべきや否や疑問の余地がある。元来一定の地域について利益享受を為す事を内容とするの点から云うと，鉱業権と一般不動産物権とは全く同じものである。しかし一般の不助動産物権はすべて地表の利用を主たる標準として認められ，したがってその個数を定むるの規準たる立地も地表の利用を標準として区割し定められて居る。これに反して鉱業権は鉱物の掘採を目的とする，したがってその単位を定むるの基礎たる鉱区はその目的に添うよう鉱物掘採の便宜を標準として定められる。その結果同じ地球の表面が２種の異なった標準によって区割されまたそれを規準として権利の単位が定められる。その中主として地表の利用を標準とするものが土地及びこれを目的とする一般物権であり，鉱物掘採を標準となすものが鉱区及び鉱業権である。故に鉱区は同じく地表の区割には違いないが，民法第８６条に所謂土地ではなく，したがって第８５条に所謂物でもない。しかし地球の表面を利用する権利たるの点において二者は全く同じものだから，鉱業法においても「鉱業権ハ物権トシ不動産ニ関スル規定ヲ準用ス」と規定したのである。すなわち鉱業権の目的物は民法第８５条に所謂「物」ではないけれども，学問上なおこれを物権の一種と認めて差支ないのである〔註５〕。

　　〔註５〕　鉱業権の性質については法協３１巻９ないし１１号拙稿「鉱業権ノ本質」参照。

２　物の一部は物権の目的となるか。

　物の一部は独立して物権の目的とならぬと謂うのが現在の通説である。今仮りに普通一般の取引上一単位として取扱はるるを通例とする物が，法律上二人以上の人に分属して居るとすれば，これ等の権利者相互の内部関係においてはともかく，一般第三者よりこれを見れば容易にその実状を知ることが出来ない。その結果判断を誤って不測の損害を蒙るの虞がある。次にまた不動産登記簿上一筆の土地として一個の所有権の目的となっているものが，同時に一個の地上権一個の抵当権の目的物になって居れば格別もしもその土地の一部たる甲の部分は地上権，乙の部分は抵当権の目的になってると云うようなことがあれば，登記簿面は混乱して取扱上不便を生ずるのみならず，実際上種々間違を惹き起し易い。故に物権法の原則として一物一権主義を採ることは権利関係の明確を期する点から考えて，確かに必要である。現行民法がこの原則を基礎としてることは私もまた通説と共にこれを認める〔註６〕。

　　〔註６〕　故に「土地ノ分割譲渡ヲ目的トスル場合二於テハ其地番反別供ニ特定シタリトスルモ未ダ分割手続ノ完了セザル間ハ分割スベキ土地ノ部分ハ独立シタル一箇ノ物アラザルヲ以テ之ニ対シ所有権ヲ取得シ得ベキニアラズ」（大審３・１２・１１民２録２０輯１０８５頁以下）。また士地の一部だけを抵当に入れるには，まずその部分を分筆して独立一個の土地と為し，もって所有権の目的物と抵当権の目的物とをして同一範囲のものたらしめねばならぬ。

　民法が一物一権主義を原則として認めて居る根拠は以上の通りである。それならば，この原則は何等の例外を認め得ない程厳格なものとは思はれない。現に民法においても多少の例外を認め，判例においては極めて範囲の広い重要な例外を認めて居る。

　イ　民法上明文をもって認められた例外

　民法上明文をもって物の一部が独立して物権の目的物となることを認めた場合の主なるものは次の通りである。（１）一棟の建物を区分してその各部分を異別の所有者に帰属せしむることを得る（２０８条）〔註７〕。（２）相隣者の一人が相互共有の墻壁の高さを増したその部分だけは独立してその者に属する（２３１条）。（３）未だ分離せざる果実は元物の一部なるにかかわらず（８９條１項）民法はその上に先取特権の成立することを認めて居る（３１３条）。

　　〔註７〕　この場合は考方によっては区分された各部分が法律上独立の一建物となるので物の一部について物権が成立する場合ではないようにも思われる。不動産登記法第９４条はむしろこの考方にしたがったように思われる。しかし事は要するに考方の問題に過ぎずして実体は全く同じことである。故にここでは大審５・９・２０民３録２２輯１４４６頁の考方にしたがって物の一部が物権の目的物となる場合の一だと考えて置く。

　　　　　なおかくの如く民法は一棟の建物が区分されて数人に分属することは認めるけれども大審５・１１・２９民３録２２輯２３３３頁はかくの如き「区分所有権ヲ認ムルハ一棟ノ建物中区分セラレタル部分ノミニテ独立ノ建物ト同一ナル経済上ノ効用ヲ全フスル事ヲ得ル場合ニ限ルモノニシテ其部分ガ他ノ部分卜併合スルニアラザレバ建物タル効用ナキトキハ一棟ノ建物トシテ所有権ノ目的タルベキモ各部分ニ付区分所有権ヲ認ムベキにアラズ」と云うて居る。

　ロ　判例によって認められた例外

　民法が明文をもって認めた例外は大体右をもって尽きるけれども，判例はそれ以上に進んで２３の重要な場合について例外を認めて居る。

　a 分離前の果実　　　

分離前の果実は――たとい如何に成熟したとしても――なお依然として元物の一部に過ぎぬ。所が実際の取引社会においては，分難前の果実を売買する慣例が少なくないのみならず，当事者はその所有権が直に買主に移転することを希望し，少くとも彼等相互の内部関係においては全く所有権の移転ありたるものとして取扱うのが実際の慣行である。しからばかかる希望や慣行の効力を第三者に対する関係においても完全に認めることは出来ないか。通説はこれを不可能なりと解するらしい。しかしこの際もしも当事者が右所有権の移転を一般第三者に公示すべき何等かの方法を講じたとすれば，第三者が右の移転を知らずして不測の損害を蒙る虞は極めて少くなる。しかして一方右移転の効力を完全に認めてやれば当事者は少からざる利益を受ける。それを差引き較量して見ると分離前の果実といえどもその独立移転を許すことがむしろ穏当であるように思われる。これ従来幾多の判決が，分離前の果実といえども，その移転を一般第三者に公示すべき適当の方法さえ講ぜらるるならば，元物と独立して他人に移転し得る旨を認めた所以である〔註８〕。

　　〔註８〕　この主旨の判例の主なものは左の通りである。

　　　　（１）　樹木に附着せるままの雲州密柑の所有権移転を認めた大審５・９・２０民３録２２輯１４４０頁以下。本判決は物の一部をいずれも独立して物権の目的物となり得べきことを認めた基礎判例である。

　　　　（２）　桑樹に附着せるままの桑葉は「土地ノ定着物タル桑樹ト一体ヲ成スヲ以テ純然タル動産ニアラズト雖モ天然果実ハ其定着スル土地又ハ草木ヨリ分別シ独立ノ物トシテ売買取引ノ目的ト為スコトヲ得ベク此場合ニ於ケル果実ハ未ダ樹枝ト分離セラレザル以前ヨリ一種ノ動産トシテ取扱ハルルコトヲ妨ゲ」ざる故独立してその所有権を移転し得べきことを認めた大審９・５・５民３録２６輯６２２頁以下。なお大審５・１０・１９民２録２２輯１９３１頁以下は桑葉は果実だけれども桑葉そのものは土地の定着物にして果実にあらずと謂って居る。

　　　　　これ等の点は古くはむしろ反対に解せられる気味であったが（東京控４４・５・１３最新判例集８巻１９５頁参照），今日においてはほとんど争のない確実の判例と言って差支ない。しかして判例はいずれも所有権移転を公示すべき適当の方法を施すべきことを要求して居ることに注意せねばならね。この点については後に物権変動の公示方法に関する部分で再説する。

　　　　　なおこの判例の主旨を青田売買の場合にも及ぼし得るや否やは今日なお疑問である。古く福島地４３・１０・３１法律新聞６９８号２５頁等の判決はこれを消極に解して居るが，これ等の判例は何れも絶対的な一物一権主義が学者によって盲目的に唱導された時代の所産だから，今日直にこれに重きを置くことは出来ぬ。私は上記諸判例の主旨にしたがいこの場合といえども米が既に成熟して収穫に近づいてるならばその所有権を独立して移転し得る，これに反して成熟以前には移転出来ないものと解したい。殊に米麦の如き国民の主要たる穀物が未だ生育の途中において早くも生産者たる農民の手―したがってその利害―を離れて登記商の手中に帰することは食料政策の上から言っても好ましくないと思う。

　ｂ　立木

　毀損するかまたは法外の費用を費すにあらざれば動かすことの出来ない樹木は，土地に附着してその一部を成すものである。もっとも立木法によって所有権の保存登記を受けた樹木の集団は特に「立木」なる名称の下に「不動産ト看做」されて居るが，それは今ここでは問題外である〔註９〕。この意味の「立木」でない普通の樹木は土地の一部なるにかかわらず，従来の慣行及び判例は例外なく，土地と独立してその所有権を他人に移転し得ベき旨を認めて居る〔註１０〕。しかしてこの場合にも，一般第三者をして移転の事実を明認せしむべき適当の方法を講ずべきことが要求されて居る〔註１１〕。

　　〔註９〕　この意味における「立木」については大審５・３・２民３録２２輯７４６頁及び同６・７・６民１録２３輯１０９７頁参照。

　　〔註１０〕　大審３８・５・１５民２録１１輯７２６頁，同５・２・２２民１録２２輯１６８頁，同８・１０・３民１録２５輯１７３７頁末段の議論等。もっとも考方によっては樹木は士地の定着物として独立の不動産であるとも説明出来るのだが，判例は終始一貫して，土地の一部ではあるが古来の慣行上生立のまま独立して取引の目的になるのだと謂って居る。

　　〔註１１〕　この点は物権変動の公示方法の部で詳説する。

　以上の如く，判例が物の一部なるにかかわらず独立処分を許してるものは，何れも慣行上または取引上特にこれを許すの必要顕著なるものに限る。同様の主旨を濫りにそれ以外に及ばしむることは判例の主旨でない〔註１２〕。

　　〔註１２〕　現に（１）大審７・４・１３民３録２４輯６６９頁は「堤防ニ定着スル樹木及ビ石垣ノ売買」につき―樹木は別論として―「堤防ニ定着シタル石垣ハ本来土地ノ一部ナルヲ以テ之ヲ売買シタルトキハ土地ヨリ分離シタル後ニ所有権ノ移転行ハルルモノトス」と云って居り，（２）大審７・３・１３民３録２４輯５２３頁は「土地卜分離セザル珪石ハ独立シテ物権ノ目的ト為ルコトヲ得ザルモノニシテ常ニ土地ノ一部トシテ其土地所有者ノ所有ニ属シ第三者ハ―これを採取する債権ならばとにかく―独立シテ其上ニ所有権ヲ取得スルコト能ハズ」と謂って居る。

３　物の集団は物権の目的となるか。

　物の集団も独立して物権の目的物とならぬのを原則とする。物は各々１個の物をしてそれぞれの経済的価値を有するを通例とするからである。所が物の集団の中ある種のものは，これを構成する各個の物が有するとは異なった独立の経済的価値を有するが故に，必要に応じてこれをも独立の物権の目的とすることは決して無意味でない。殊に抵当権の如く，目的物それ自身について用益的利益を有すと謂わむよりは，むしろその金銭的価値によって債権の満足を得ることを目的とする権利にあっては，特殊の経済価値を有する財団をもって，その目的物たらしむることに充分の意味がある。これ現行法上，工場財団（工場抵当法１４条），鉱業財団（鉱業抵当法１条３条），鐵道財団（鐵道抵当法２条），立木（立木法１条２条）等を抵当権の目的とする制度の存在する所以である〔註１３〕。

　　〔註１３〕　もっともこれ等の特殊財団や立木は法律上一個の不動産ないし物と看做されて居るから，単なる形式論のみより見れば，これ等の場合も物の集団について抵当権が成立してるのではなく，一個の不動産ないし物が普通の抵当権の目的物になってるに過ぎぬ，と云って差支ない。しかしそれはただ規定並に考方の便宜に基くので，実質的に言えば無論物の集団が物権の目的となってるものに外ならぬ。

　なお立法論として云えば，物の集団を法律上独立の一個体として取扱わねばならぬ場合は，以上の外にもなお少くあるまいと思う。現在の民法は権利関係の混乱を虞るがため不必要に物ないし財産の集団なる観念を排斥し過ぎてる思う〔註１４〕。

　　〔註１４〕　この点については松本氏論文集１巻２６５頁以下「総括的意義に於ける財団」参照。なおこの問題に関しては是非共 Gierke， Deutsches Privatrecht， II Bd.，§104 Gesamtsachen を一読する価値がある。

第３　物権の定義

　物権はすべて以上に説明した２要素の組合わせから成り立って居る。しかも各要素の態様内容は各種の物権について一々異なって居るのみならず，甲なる物権において第一の要素がかくかくの態様を持っていることは，あたかもその物権における第２の要素がこれこれの内容を特ってることと密接な相関的の関係を有するのである。例えば債権の上に所有権は成立しないけれども，質権占有権は成立し得ること上述の通りである。

　この考を基礎として，物権を定義すれば大体左の如く謂い得ると思う。

物権とは直接物についてある利益の享受を為し得る権利である。しかしてその物は民法第８５条に所謂「物」なるを通例とするが，権利の種類によってはそれ以外のものを目的物とするにかかわらずなお全く同様の取扱を与え得るものがある。

第４　物権の法律的構成に関する種々の考案

　　以上に説明したるが如き物権の法律的構成については古来沢山の学説がある。その中重なものを分類して紹介する。

　　１　おおよそ権利は人と人との間にのみ成立する。物権は物権者以外の多数不特定の一般人に対する禁令に外ならぬ。物を直接支配することを許すと云うが如き積極的内容は物権の内容でない。それはただ事実上の問題で，法律上の問題としては物権者以外の一般人第三者がその物の支配を禁止せられつつあるにかかわらず物権者のみはその禁止を受けずにかえってその支配を為すにつき他人に妨げられざる点において法律の保護する利益すなわち権利を有するに過ぎぬ。換言すれば物権の本体はこの消極的方面で積極的方面は単にその反影にすぎぬとする説。なおこの考を更に極端に進めて物権とは一個の権利にあらずして単に不定多数の人々に対する多数の禁令を総称する名義上の便宜手段に過ぎぬとする学者もある。

　　２　物権は一方において直接物を支配する積極的内容を有すると同時に他方において物権者以外の一般第三者がこれを妨げてはならぬと云う消極的内容を有するものにして，後者は前者の作用を完からしむる目的をもって物権の内容を為すとす説。この説はまず一般の通説と見ることが出来る。しかしその消極的方面の説明については，（イ）第三者の不可侵義務は対立義務で物権者は一般第三者に対して無数の不作為請求権を有するとする説及び（ロ）この不可侵義務に対し物権者自ら何等の請求権を有せず物上請求権は侵害をまって初めて発生するに過ぎぬとする説がある。この終りの説が我国の通説である。

　　　私の考は略通説と同じであるが，物権の消極的方面を物権のみの特質なりと考えずして権利一般の通有性なりと考え，したがって物権の特色はむしろ支配権たるの点に存するのだと考えて居る。この点については法曹記事２４巻３号及び５号拙稿「第三者の債権侵害は不法行為となるか」及び法協３９巻５号拙稿「中島博士の新著に引用された余の所説について」参照。　

　　　　第４節　物権の種類

′　　　　　　　　　　　　　　第１　物権の種類を法定する理由　　　　３９頁

第２　現行法の規定（第１７５条）　　　４１頁

第３　現行法の認むる物権の種頼　　　　４３頁

第１　物権の種類を法定する理由

　債権には排他性がない。したがってその存否及び内容の如何は一般第三者に損益する所が少ない。初期ローマ法のように法律関係の整頓に苦心した時代には，債権の発生についてさえも形式主義をとって契約の種類と形式とを制限したけれども，個人主義を基礎とする近世の法律は各個人の意思に無上のカを認め各人の欲する所は法律上出来得る限りこれを保護しその実現に務むることとなし，また他方においては世の中の進歩は最早立法者をして法律関係の整頓にのみ没頭するの必要なきに至らしめた。ここにおいてか近世民法の基礎として契約自由の原則が認めらるるに至った。

　しかるに物権は債権と異なって排他性を特色とするから，直接第三者の利益に関係するところが頗る多い。如何に各個人の意思を尊重する近世民法でもこの点についてはむしろ法律関係の整一に専心せねばならぬことローマの立法者が債権についてまでもこの種の努力を為さねばならなかったのと同じである。これ民法が物権法に対する契約自由の原則の適用を狭く制限して「物権ハ本法其他ノ法律ニ定ムルモノノ外之ヲ創設スルコトヲ得ズ」（１７５条）と定めた所以である〔註１〕。

　　〔註１〕　物権の種類を制限すべきや否やの問題と物権公示の問題とは極めて密接な関係を有する事柄である。何故なれば権利の存在並に内容が第三者によって容易に知れ得るならば，如何なる内容の物権を作ろうとも第三者を害する虞がないからである。これ占有 Gewere， saisine， seisinの公示カに充分の効力を認めた「ゲルマン」系統の法律において物権の種類を限定しなかった所以である。この考はその後人間が段段盛に動き廻わるようになって占有の公示カが薄弱となり，同時にこれを補う方法として登記制度が発明された後にもなお依然として存続した。しかして近世においてこの考を最も極端に発揮したものは「プロイセン」民法である。同法によれば占有または登記を伴う限りすべての使用収益権は物権として取扱われた（ALR.I tit.19）。

　　　　　今日においては，物権の内容如何を占有によって明確に公示することの出来ないのは勿論，登記簿を簡明ならしむる必要上これに登記し得る事項を制限する必要もまた存在するが故に物権の種類を無制限ならしむることは最早到底不可能である。故にドイツ民法，スイス民法等はすべて限定主義を採って居る。

　　　　　私は，現行民法の認めてる動産物権の種類が不動産物権のそれに比して少ない，すなわち動産の用益物権が現行民法において認められていない理由も，主として占有の公示力が登記ほど充分でなくしたがって間違を起し易い点に存するのだと説明したい。

第２　現行法の規定（第１７５条）

１　現行法上創設し得る物権は民法その他の法律において認められたものに限る。

　ここに「法律」とは憲法上の意義における法律を云う。したがって命令をもって別種の物権を認めることは出来ない。ただし憲法第８条に所謂「法律ニ代ワルべキ勅令」はこの限でないこと勿論である。

　慣習法はその内容が「公ノ秩序又ハ善良ノ風俗ニ反セザル」以上「法令ノ規定ニ依リテ認メタルモノ及ビ法令ニ規定ナキ事項ニ関スルモノニ限リ法律ト同一ノ効力ヲ有ス」（法令２条）るものなるが故に，これまた物権創設の力を有するものと謂わねばならぬ。勿論民法施行法第３５条には「慣習上物種ト認メル権利ニシテ民法施行前ニ発生シタルモノト雖モ其施行ノ後ハ民法其他ノ法律ニ定ムルモノニ非ザレバ物権タル効力ヲ有セズ」とあり，また同第３６条には「民法ニ定メタル物権ハ民法施行前ニ発生シタルモノ雖モ其施行ノ日ヨリ民法ニ定メタル効力ヲ有ス」〔註２〕と定めてあるが，これは民法施行前古来の慣例に基いて成立した幾多の混乱した物権関係を一応整理統一することを目的としたものに過ぎぬ。活きた実際社会の需要に基いて自然と生れて来る慣習法を，法令第２条の範囲内においてすら，すべて将来に向って発生せざらしめんとするが如きは，たとい物権法の範囲内においても事実不可能でありまた法の活力，社会適応性と云うことから考えて有害である。現に吾国においても社会の需要と裁判折の判決とは各種の点につき特殊の物権的関係を慣習法的に成立せしめんとして居る〔註３〕。

　　〔註２〕　なお「民法施行前ヨリ占有又ハ準占有ヲ為ス者ニハ其ノ施行ノ日ヨリ民法ノ規定ヲ適用ス」と云ってる民施３８条も右３６条と同一主旨の規定に過ぎぬ。

　　〔註３〕　この意見は従来の通説に反する。

２　「物権ハ之ヲ創設メルコトヲ得ズ」とは次の二のことを意味する。

　イ　民法その他の法律に認めざる種類の物権は当事者任意の特約をもってこれを創設するを得ざること。

　ロ　たとい名称は民法その他の法律に認めたものと同一でもその内容が法律の定むる所と異なるものは当事者の任意をもって創設し得ざること（民施３６条参照）。

　当事者が法律と異なった定めを為した場合（例えば５０年以上の存続期間を有する永小作権を設定する旨の契約を為した場合）に，その定めのみを無効として法定の内容の権利を成立せしむべきかまたは契約全部を無効とすべきかについては，第２７８条，第３６０条等の如き明文ある場合もあるが何等の明文なき場合には当時者が物権をしてかかる特別の内容を有せしむることを契約の抜き差しならぬ重要な部分と考えたか否かを解釈して決すべきである。

第３　現行法の認むる物権の種類

１　現行の法律によって認められた物権は民法上の占有権，所有権，地上権，永小作権，地役権，入会権，留置権，先取特権，質権及び抵当権の１０種と，永代借地権法によって認められた永代借地権及び鉱業法によって認められた鉱業権とである。

２　以上法律によって認められた諸物権を学者は色々に分類する。その中重な分類を挙げる。

　イ　動産物権と不動産物権

　民法はドイツ民法や英米法におけるが如くこの２種に関する法律関係を充分に区分して規律しない。しかし事実両者の間多大の差異がある。したがって規定の上では混同して規定されては居るものの，２者は多数の点において事実上区別せられて居り動産物権または不動産物権の何れかにのみ適用せらるる規定が非常に多い。故に事実上の便宜から云えば２者を全然区分して規定した方が良かったと思う。

　ロ　所有権と制限物権　　　　　　　　　−

　先に「物種の内容」に関する部分（１７頁以下）で説明した通り，物権はその内容たる物上享益の態様並に範囲の如何によって，次の如く大別される。

　ａ　所有権　目的物が提供する一切の利益を享受し得る権利である。

　ｂ　用益物権　目的物についてある限られた範囲の使用収益を為し得る権利で，地上権，永小作権，地役権，入会権はこれに属する。

　ｃ　担保物権　債権の担保を目的とする権利で，その中更に，（１）債務の履行あるまで単に目的物を留保することを得しむるに過ぎぬ権利（留置権）及び（２）債務の任意弁済なきかまたは債権が他の多数の債権と競合して債務者の総財産がその全部を完済するに足らざる場合に目的物を金銭に代えこれをもって債権の満足に当て得る権利（先取特権，質権，抵当権）の２種を分つことが出来る。

　この中bｃはその内容たる物上享益の範囲所有権のそれに比して狭少なるが故に，学者一般にこれを称して制限物権 beschränkte dingliche Rechte と謂う〔註４〕。

　　〔註４〕　学者によっては制限物権の代りに他物権 ius in re aliena， Rechte an iremder Sache なる文字を使う人もあるが，場合により所有権者自己の物の上にもまた制限物権成立し得ること（１７９条１項ただし書）等を考えるとこの文字は正当でない。

　ハ　占有権

　占有権は，一定の権利は一定の外形を伴うを通例とすのことの事実あるを基礎とし，逆に一定の外形あるときは一まず仮りにその外形に相当する権利保護を与えんとする制度で，以上の分類の何れにも属せず，しかも同時に何れの権利―物権のみならず債権―とも関係のある特殊の権利である。

３　我物権法を通覧して感ずるのは民法が物権なりとして保護せる対物利益の範囲が余りに狭くて吾国実際の需要に適合せぬことである。入会，小作，借地，借家，売渡抵当，信託等の問題はすべてここから起る。吾物権法は物権関係の整頓に急にして当然保護すべき対物利益の保護を怠って居る。

　　　　第５節　物権の効力

第１　総説　　　　　　　　　　　　　　　４７頁

第２　優先的効力　　　　　　　　　　　　４９頁

第３　物権的請求権　　　　　　　　　　　５０頁

第１　総説

１　物権は直接物について利益を享受する権利である。所が一定の物の供する物的利益には自ら一定の限りがある。既に一人がその利益の全部を壟断せる以上，他人が更にその同一利益を享受することは不可能である。換言すれば，一物上に物権存するときは，事物の性質上当然にこれと相容れない第２の物権が同一物上に成立することを妨げる。これすなわち物権の排他力で学者の多く称して「後に発生する物権に対する優先的効力」と云うものである。

２　物権は物について直接利益を享受することを内容とするに反し債権は単に他人の行為を請求することを内容とするに過ぎぬ。したがってたといその請求の目的たる行為が物に関する場合でも，債権者は直接その物につき何等の享益的行為を為すことあたわず，僅かに債務者の行為を通じて間接にその物から利益を享け得るに過ぎぬ。故にかかる債権の存在はすこしも同一物上に物権の成立することを妨ぐるものでもない。学者これを称して「一般債権に優先する効力」と云う。

　この２の優先的効力を総称して物権の優先的効力もしくは優先権 Vorzugsrecht，droit de préférence と謂う。

３　なおついに物権は物について直接の利益享受を為すことを目的とするものなれば，もし他に妨害があって完全な利益享受を為すことあたわざるに至らしめたときは，物権者はこれによって当然，その完全な状態を快復するがため，妨害者に対して妨害を除去すべき行為を請求することが出来る。これすなわち学者の所謂物権的請求権 dinglicher Anspruch である。

４　これ等の効カはすべて物権の排他性から当然生まれる効果である。学者によってはこれを説明して物権の絶対権たることから生ずる効カだと謂う。しかし絶対性とは一般人に対し不可侵義務を負担せしむるの謂いで，これから生ずる効果は単に権利の侵害をして違法ならしむの一点に過ぎぬ（１９頁以下参照）。

第２　優先的効力

１　後に発生する物権に対する優先的効力（排他性）。

　物権は排他性を特質とする。同一物上に互に相矛盾すべき内容の物権が２個以上同時に成立することを許さぬ。既に一個成立せる以上第２のものを成立せしめんとするも無効である。物権の順位もまた同一の理由に基いて発生する。

　しかしこの点には二の大制限がある。

　イ　公示要件を充たさざる物権には完全な排他性がない（１７７条１７８条）。　

　ロ　先取特権相互間及びその他の物権に対する順位は，必ずしも発生時期の前後によらずして，法律をもって定まって居る（３２９条ないし３３１条，３３４条，３３９条等）。

２　一般債権に対する優先的効力

　物権は直接物について物的利益を享受する権利だからその物に関して発生した普通の債権に優先する。例えば不動産賃借権は登記しなければ（６０５条参照）後から同一物上に相妨ぐべき内容の物権を成立せしめることの妨げとならぬ。したがって債権の行使はたとい強制執行もしくは破産手続きの如き強制手段による場合でも物権に優先出来ぬ。破産法上破産財団中に存する特定の物につき所有権を有する者が取戻権 Aussonderungsrecht を有し（旧商１０１５条），抵当権，留置権，特別の先取特権等を有する者が別除権Absonderungsrehtを有するが如き（旧商９９７条），また民事訴訟法中第三者の執行異議の訴（５４９条），物上担保権者の優先弁済請求権（５６５条）の如きはすなわちこの原理の表われである。

第３　物権的請求権

　物権的請求権とはその物権本来の内容と現時の状態とが合致せぬ場合に，その現在不合致を生ぜしめつつある者に対し不合致の原因を排除するに必要な行為を請求する権利である。主としてドイツで発達した概念で，フランス学者は普通この種の効力を称して追求権droit de suite と云う〔註１〕。

　　〔註１〕　物権的請求権に関しては鳩山氏「所有権より生ずる物上請求権」法学志林２２巻２号４号，２３巻２号参照。

１　物権的請求権の存在

　物権は単に物について直接利益享受を為すことを正当ならしむる権利である。積極的に他人に対して行為を請求することはその当然の内容ではない。無論他人は濫りに物権を侵害してはならぬ。しかし物権そのものが常に初めから一般不特定人に対する不侵害請求権を包含するものと見るべきではない。物権が侵害せられてその結果現状とその本来の内容とが合致せざるに至ると，その所で初めて物権の効力としてこの不合致の除去を請求する権利が発生する訳である。したがって物権的請求権は物権に基きその効カを完全ならしむるために発生するけれども基本たる物権その物とは別個のものである。

　所が民法の解釈上かかる権利の独立存在を認めぬ学者がある。しかし物権が直接物について利益を享受することを正当とする権利であるならば，他人の行為によってその利益享受が妨害された以上，その防害除去を請求すベき権利の発生するのは事物の性質上当然でなければならぬ。これに加えて例えば民法が物権の一種たる占有権の効果として占有権の発生することを認め（１９７条以下），占有訴権に対して「本権ノ訴」なるものを認めたこと（２０２条）などから考えると，吾民法は広く一般物権につき物権的請求権を認めたものと謂って差支あるまい〔註２〕。

　　〔註２〕　現在吾学界の趨勢ではこれを認むるのが一般の傾向のように思われる。判例も大審４・１２・２民録２１輯１９６５頁において所有権に基く妨害除去請求権 Actio negatoria を認め，大審６・３・２３民１録２３輯５６０頁，同５・６・２３民１録２２輯１１６１頁において所有権返還請求権 rei vindicatio を認めまた近く大審９・５・１４民１録２６輯７０５頁は所有権に基く妨害予防請求権を認めた。判例がこれ等の権利を認めるための説明においてこれを独立の権利と云えるやまたは所有権の効力に過ぎぬと云えるかは大した問題にならぬ。

２　物権的請求権と基本物権との関係

　物権的請求権は基本物権とは全然別な権利だけれども，元々基本物権本来の内容を完全に発揮せしむることを目的としその範囲内においてのみ存在するものなれば，基本物権消滅するときは物権的請求権また消滅すべきは当然である。また基本物権存続せる場合に物権的請求権のみ独立して消滅時効にかかることはない。しからざれば物権にしてしかも物権的請求権を伴はざる事実上有名無実な物権を生ずることになるからである〔註３〕。これを称して物権的請求権の従属性と謂う。

　　〔註３〕　同旨大審４・１１・２４民３録２１輯１９０６頁，同５・６・２３民１録２２輯１１６１頁。ただしこの後の判例では物権的請求権をもって基本物権の一作用に過ぎぬからこれと独立して消滅時効にかかる筈がないと謂って居る。鳩山氏判例研究１巻８３頁参照。

　これに反していやしくも基本物権存在する限りはこれと独立して物権的請求権のみを他人に譲渡するを妨げぬ。しかしてその譲渡は一般債権譲渡の規定（４６６条以下）にしたがってこれを為す。しかし民法にはドイツ民法第９３１条のような特別な規定がないから，物権的請求権の譲渡は必ずしも当然に基本物権の譲渡にならぬ。しかし意思解釈上基本物権をも譲渡する意思あるものと解せねばならぬ場合がむしろ多かろうと思う。

３　物権的請求権は債権なりや。

　物権的請求権は物権本来の効カを完全にするため妨害を除去すべき行為を請求する権利である。して見ればなおこれをもって一種の債権なりと謂うべく，したがって債権に関する一般規定は原則としてすべてその適用あるものと解せねばならぬ。もっとも上記従属性の一点において一般債権と異なるが故に，例えば債権ではありながら消滅時効（１６７条１項）によって消滅することはない〔註４〕。

　　〔註４〕　註３に引いた鳩山氏参照。

４　物権的請求権の種類

　物権的請求権は妨害除去を目的とする権利である。故にその妨害事実の異なるにしたがい物権的請求権にもまた種類を生ずる。たとえば

　イ　返還請求権

　第三者が物権の目的物を占有せるがため物件が妨害されてる場合にはその占有を解いて返還すべきことを請求する権利が生まれる。占有回収の訴（２００条），所有物返還請求権 rei vindicatio はその例である〔註５〕。

　　〔註５〕　大審５・６・２３民１録２２輯１１６１頁はこの場合に関す。

　ロ　妨害排除請求権

　占有侵奪以外の方法で権利者の受益を妨ぐべき行為を為す者あれば，その妨害を除去すべき行為を請求する権利が発生する。占有保持の訴（１９８条），所有権による妨害除去請求権 actio negatoria 〔註６〕の如きその例である。

　　〔註６〕　大審３３・１０・３１民２録６輯９巻１１１頁既にこの請求権を認め，また近く大審４・１２・２民２録２１輯１９６５頁更に明瞭にこれを認めて居る。鳩山氏判例研究１巻９０頁参照。

　ハ　妨害予防請求権

　以上イ及びロはすべて現に妨害事実ある場合にこれを除去することを目的とする場合である。しからば単に妨害せらるる虞あるのみではこれを予防すべきことを請求する権利は発生せぬか。物権の効カを完全ならしむる点から云えば妨害の虞ある場合に予めこれを防止することは最も必要である。事実妨害の発生を待つにあらざれば物権的請求権発生せずとするのは迂遠な話である。無論妨害発生すべき見込確実ならざる場合に漫るにその予防を要求することを許すべきでない。ここにおいてか如何なる程度の危険あらば予防請求権を発生せしむべきかが問題になる。我民法は果してこの種の場合に物権的請求権の発生を認むるかが解釈上の問題となる。

　元来物権的請求権存在の目的は他人に妨害されずに物権の効用を完全に収めしむるに在る。しからば妨害の生ずベきこと確実なる場合に，事前にこれを防止することを許すのは最も完全に物権保護の目的を達する所以であるから特に明文をまたずといえどもこれを認めて差支えない。また民法が占有権について妨害予防請求権（占有保全の訴１９９条）を認めたことから考えると，その他の物権についてのみこれを認めざる理由はすこしも存在せぬように思う〔註７〕。

　　〔註７〕　大審院はかつて３１・３・２３民２録４輯３巻６３頁においてこの種の危害防止請求権を認めたが更に最近明瞭にこれを認むるに至ったことは特に注意を要する。９・５・１４民１録２６輯７０５頁。なお学説としては鳩山氏法協２９巻４号９９頁以下殊に１０８頁以下，川名氏法協２６巻１１号８３７頁以下，拙著債権各論１１０２頁これを認め，石坂氏「一般的不作為の訴」民法研究２巻４７８頁以下は反対である。

　ただ如何なる程度の危険あらば予防請求を許すかは大に問題である。畢竟は占有保全の訴の場合と同様「妨害セラルル虞アルトキ」（１９９条）と云う外あるまい。無論所謂「妨害セラルル虞アル」とは妨害せらるる虞あること確実にして法の保護を要する場合なることを意味する。濫りに虞ありと称して予防を許すべきではない〔註８〕。

　　〔註８〕　上記の大正９年の大審院判決は一旦既に現実の妨害行為ありしたがって今後なお引続き妨害せらるるの虜ある場合につき予防請求を認めて居る。結果においてドイツ民法第８６２条，第１００４条と同様な結論を認めたことになる。しかし民法の解釈としては上記の通り「妨害セラルル虞」ありや否やしたがって法の保護を与えるの必要ありや否やを標準として問題を決すべきである。判例は上記の判示事実をもってあたかもこの標準に該当すると解釈したものと考えたい。

５　物権的請求権の発生要件

　物権的請求権は物権本来の内容と現状とが合致せぬ，すなわち何らかの妨害によって完全に利益を享受出来ぬ，と云う事実あるによって発生する。その妨害事実の内容については上記４においてこれを述べた。殊に上記の意味において「妨害セラルル虞アル」こともまた妨害事実の一種と認め得べきことに注意ありたい。

　なお左記の諸事実は物権的請求権の発生には関係ない。

　イ　侵害が不法になされつつあること。不法行為の成立には侵害の不法を要件とする。これに反して物権的請求権の発生には必要ない。無論別に侵害を適法ならしむべき事情存するときは，妨害者は物権的請求者に対し妨害の適法なることを理由として，請求を拒絶する抗弁権を有するが，これは別問題である〔註９〕。

　　〔註９〕　例えば賃借物の所有者は賃貸借契約に基く債権的の返還請求権の外，物を賃借人に引渡した瞬間から当然に返還請求の物権的請求権を取得する。しかし賃借権継続する限り貸借人は返還を拒絶し得べき抗弁権を有する。

　ロ　妨害者に故意過失または責任能力あることは必要でない。不法行為上の賠償請求権と異なって，ただ単に物権をしてその本来の内容に相応せざる現状から本来の状態に復せしむることを目的とするに止まるからである。

６　物権的請求権の相手方

　物権的請求権は物権をしてその本来の状態に復らしむるため妨害除去の行為を請求する権利である。故に請求の相手方は常に現在その妨害を加えつつある者のみである。例えば妨害を初めた者は甲でも現在妨害しつつある者が乙なるときは，物権的請求権の相手方は乙である。甲に対しては不法行為上の賠償請求権存することあるべしといえども，物権的請求権の存すべき理由がない〔註１０〕〔註１１〕。

　　〔註１０〕　この点については大審６・３・２３民１録２３輯５６０頁，同９・７・１５民２録２６輯９７３頁を参照ありたい。なお問題となるは占有回収の訴に関する第２００条第２項におけると同じ理論をすべての物権的請求権にていても認めることが出来るや否やである。元来占有権は外形的事実を基礎としてこれに相当する一定の権利保護を与えることを目的とする制度である。故にその効力を余りに広く他人に及ぼさしむることはこの制度の精神に合致せぬ。これ本規定が善意の特定承継人に対しては占有回収の訴を対抗し得ざる旨を定めた所以である。それならばその他の物権に基く物権的請求権についてはその相手方をかくの如くに制限する理由は少しも存在しない。

　　〔註１１〕　これに反して契約上の債権的の返還請求権にあっては，現在既に契約の相手方が目的物を所持して居らずといえども，なおこれに対して返還請求を為し得べきこと勿論である。「恩給金受領ノ委任ヲ解除シタルニ因リ（中略）恩給証書ノ返還ヲ請求スベキ権利」は物権的請求権にあらずして契約上の債権的請求権なればとて右の原則を明言した大審９・１０・１２民１録２６輯１４６４頁参照。

　　　　第６節　物権の変動

第１項　総説　　　　　　　　　　　　　　　６２頁

第２項　法律行為による物権変動　　　　　　６４頁

第３項　物権の消滅　　　　　　　　　　　１０２頁

第４項　物権変動の第三者に対する効力　　１０９頁

　　　　　第１項　総説

１　物権変動の意義

　物権は色々に変動する。その変動を言い表すため，民法は設定・移転・得喪・変更・譲渡等の文字を使って居る（１７６条ないし１７８条）。設定とは一定の物につき制限物権を発生せしむるを云い，移転とは物権の主体が甲より乙に変るを云い，得喪とは物権の主体を基準としてその主体に物権の附着すること及び離脱することを云い，変更とは主体の変更以外においてその内容の変化することすなわち物体の増減・順位の変動等を云い，譲渡とは当事者の意思に基いて生ずる設定移転を云う。

２　物権変動の原因

　物権の変動を生ずるには各その原因たるべき事実がなければならぬ。これを総称して物権法上の法律要件と云う。

物権法上の法律要件はその種類が極めて多い。これを大別すると

　イ　法律行為

　ロ　その他のもの　目的物の滅失変更，混同（１７９条），時効（１６２条以下，１６６条以下），先占（２３９条），遺失物拾得（２４０条），埋蔵物発見（２４１条），附合・混和・加工（２４２条以下），公用徴収，没収等その種類極めて多い。

　以下にはまず（１）物権行為に関する一般原則を述べ（第２項），（２）次に物権消滅の原因たる事実中一般的のものを解説し（第３項），（３）終りにこれ等の諸原因によって発した物権変動を第三者に対抗するに必要な要件について説明する（第４項）。

　各種の物権に特有な原因については総論において述ぶべき限りでない。

　　　　　第２項　法律行為による物権変動

　　　　　　　　　　第１　序説　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　６３頁

　　　　　　　　　　第２　立法主義とその批評　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　６６頁

　　　　　　　　　　第３　物権変動が債権行為を前提として発生する場合におけるその行為と物権変動との関係　　７７頁

　　　　　　　　　　第４　独立して為される物権的法律行為の性質及び成立要件　　　　　　　　　　　　　　　　９２頁

第１　序説

１　物権は法律行為によって色々に変動する。或は設定せられ移転せられ消滅せしめられまた或は制限せらるる。これ等はすべて意思表示に基き法律行為の効力として発生する。

　吾々が，かくの如き物権変動を目的とする法律行為を為すには，或は過去においてその行為を為すべき債務を――法律行為または不法行為その他の原因によって――負担したるがためその履行としてこれを為すことあり，また或は――例えば消費貸借の場合の如く――相手方をして一定の債務を負担せしむるがためまずこれに給付を為し置くの意味においてこれを為すことあり，その外種々雑多な目的でこれを為すことがある。

　これ等の場合に，その各種の「目的」を別除して，直接物権変動を目的とする法律行為だけを抽象して見ると，その所にドイツ学者の所謂物権的法律行為ないし物権契約 Dingliches Rechtsgeschäft， Dinglicher Vertrag の概念が残る。それは直接物権変動を目的とする法律行為で，普通の債権発生を目的とする契約その他の法律行為とは全く別物である。かくの如き法律行為の存在は吾民法の上でもこれを考え得ること勿論である。

２　所が実際の世の中においては，例えば甲がその所有の特定物を乙に売却したような場合に，当時者の所謂「売却」とは独り所有権を移転すべき債務を負担することのみを意味するのか，それとも直接所有権を移転することを意味するのか，その意思を解釈決定する困難に関連して六かしい問題が起る。前者なりとすれば，後より更に直接物権の移転を目的とする法律行為を為すにあらざれば物権の移転を生ぜず，これに反し後者なりとすれば，物権は直にその「売却」によって移転しこれがため改めて別段の法律行為を為す必要がない。しかしてある人が物権を有するかまたは単なる債権者に過ぎざるかは，法律上極めて重要な差異を生ぜしむる原因になる。所が実際上この意思解釈は極めて困難であり多数の場合には事実ほとんど不可能に近い。故に立法者としては常に予めこの点の困難を解決すべき特別の方策を講じて置かねばならぬ。

　しからば吾民法はこの点を如何に取扱って居るか。物権的法律行為に関する諸問題を論ずる出発点としてまずこの問題を説明せねばならぬ。以下この点に関する吾民法の立場を明かにする助けとしてまず諸外国の立法例を説明しかつ批評しよう。

第２　立法主義とその批判　

　債権行為と独立して，単なる直接物権的変動のみを目的とする物権的法律行為の存在を認むる点においては，各国立法の間に大した差異がない。また現実贈与，現実売買等におけるが如く，物権的変動の生じたことが確実な場合に，同時にその観念上の前提として債権行為が存在するものと見るべぎや否やの疑問も――論理的構成上の興味は別問題として――実際上むしろ価値少き問題である。これに反して一定の行為ありたる場合に，これをもって単なる債権的行為と解すべきかまたは直に物権変動を生ぜしめたものと解すべきかは実際上困難にしてかつ価値多き問題である。

　この最後の問題を如何に扱うかについては，国によって立法の主義が分れて居る。その中主なるものはドイツフランス２国の主義である。

　イ　ドイツ法では，法律行為によって物権変動を生ぜしめるためには，必ずその変動を目的とする物権的合意 Einigung と引渡 Übergabe または登記Eintragung の如き公示方法との２要素から成立つ所の物権的法律行為を必要とする。故に一定の行為が債権行為たるに止まるやまたは物権的効力をも生ぜしむるやの問題を，単なる推測規定をもって解決するが如き中途半端な策をとることなく，更に１歩を進めて，いやしくも公示方法を伴った特別の行為なされざる限り，物権的変動は絶対に発生しないものと見て居る〔註１〕。

　　〔註１〕　ドイツ民８７３条以下，９２９条，１０３２条，１２０５条等参照。なおイギリス法も不動産については略同様の考にしたがってるものと見ることが出来る。

　ロ　フランス法においても物権行為が――観念上並に実際上――存在すること勿論である。しかし一定の行為が債権的効力を生ずるに止まるやまたは物権的効力までも生ぜしむるかの問題を取扱うに当っては，全くドイツ法と正反対の考え方を採用し，疑いある場合にはむしろ物権的効果をも発生せしむるの意思なりと解釈すべきことにして居る〔註２〕。

　　〔註２〕　フランス民７１１条，１１３８条，１５８３条等参照。故に例えば，特定物の売買にあっては，これと同時に所有権の留保その他特別の事情なき限り，所有権は直に買主に移転するものと見らるるのである。

　　　　　なおフランス民７１１条には所有権は「債権ノ効力ニ因リテ」par l’effet des obligatiors 取得移転せらるとある。吾国の学者の中にはこれを文字通りに解して，債権の効力として当然に物権変動を生ぜしむるものなりとなし，これを批評して不合理な制度だと主張する者が少くない。しかしながら仮りに債権の効力として当然に物権変動が生ずるとしてもそれは単なる考え方の問題に過ぎぬ。これを不合理なりと非灘すべき理由は少しもない。これに加えここに「債権ノ効カニ因リテ」と云うのは実は「債権行為ノ効カトシテ」の意なりと解するのがフランスにおける普通の解釈である。したがって単なる考え方や言葉の問題を離れて事柄を実質的に観察すれば，右の規定は一定の行為が単純なる債権行為たるに止まるかまたは物権的効カまでも発生ぜしむるかの重大な問題を取扱ったもので，反対の事情または反対の意思表示なき限り後者なりと解するの方針を執ったものだと見るのが当然である。

　以上の２主義を論評する前に，まず前提として一応の説明を与えねばならないのはローマ法主義である。充分発達した時代のローマ法によると，債権を発生せしむる行為と所有権を移転せしむる行為とは全く別物で，後者は必ず占有の移転――「引渡」traditio ――によって為さねばならなかった。これ一には何等かの有形的事実をもって象徴するにあらざれば，当事者相互間においてすら充分な法律的効力を確保することの出来なかつった古代法の特色を表わすものであろう。しかしながらまた同時に物権変動とその公示とを絶対不可分のものとなし，もって物権取引の安全を期せんとする考の表われとも見ることが出来る。所が実際の取引において常に必ず現実の引渡を要求することは不便にして到底その実行を期し難いので，後には漸次占有改定，簡易引渡等現実の引渡に代わるべき――しかも公示方法としてはほとんど有名無実に近い――便法が発明されるに至り，同時に世の中が復雑になるに連れて現実の引渡でさえも充分に物権関係の実状を公示するに足りなくなった。それにもかかわらず伝統のカは中世の末期に至るもなお形式上その勢力を維持して居た。その所で初めてこの有名無実な形式の愚なるを明にして断然これを廃棄すべきことを主張し，物権変動をいずれも当時者の単なる合意のみによって発生すべきことを説いたのは，Grotius，Puffendorf 以下の自然法学者である。しかしてこの考はフランス民法の制定前既に事実上各地方の慣習として広くフランスに行われて居たのであるが，これを成文の上に表わして確たる制度化たらしめたものは実にフランス民法である。この所でもまた当時者の意思に無上のカを認めんとする１８世紀の個人主義的思想が体現されたのである。

　契約当事者相互の内部関係だけで言えば，この新主義ほど都合のいいものはない。何故なれば今日においては既に法律的効力の確保を外形的象徴に求むる必要はほとんど無くなった。単なる口約束さえ事実上かなりの拘束力を有するに至った。それならば当事者内部の関係だけから云うと「引渡」の如き形式は全く不用になったと言って差支ない。

　所が，単なる当事者の合意のみで物権が移転されその他変動するとなれば，外部に在ってその事実を知るに由なき一般第三者は，安んじて物権の取引が出来なくなる。したがって意思に重きを置く新主義の成立は同時に，この主義と調和すべき――従来の「引渡」に代わる――新公示方法の発明を要求するに至った。

　しかして，動産についてはこの要求を充すベき適当の新公示方法が発明さるるに至らなかったけれども，不動産については公署の手を借りてその取引を公にせんとするドイツ在来の考えが再生したのだとも考えられる不動産登記制度が発明された。無論この点についてフランスとドイツとの考は大に違う。フランスにあっては飽くまでも意思主義に重きを置く。故にこの場合にも物権変動を生ぜしむるものは売買その他の法律行為それ自身で，ただその行為を公簿に謄記 transcription せざる限り，その物権変動をもって第三者に対抗するを得ず，とするのである。これに反してドイツは依然としてローマ法伝来の形式主義に忠実である。ただ「引渡」の公示カが――不動産については殊に――薄弱なるがため，これに代わるに登記をもってし，しかして登記は常に物権的合意 Einigung と結合して，債権行為より独立せる別個の物権契約を構成するものとする制度を採ったのである〔註３〕。しかしてフランスドイツ両法共に以上不動産物権に関すると同じ考をそれぞれ動産物権にも応用して居る〔註４〕。

　　 〔註３〕　フランスで初めて謄記制度を作ったのは革命第７年（１７９８年）の法律である。この制度は主として不動産抵当制度を確立することを目的としたもので，その骨子はすべて抵当の目的たり得べき権利・財産を移転する法律行為はこれを抵当管理局の公簿に謄記すべく，もしこれを怠るときはその行為をもって第三者に対抗することを得ずとするの点にある。

　　　　この制度は実際上大いに功績があったのであるが，民法制度の際には非常な議論の末遂にこれを採用するに至らなかった。この事は学者によって一般に非難されて居る。その後１８０７年の民事訴訟法（８３４条，８３５条）はある程度まで謄記を回復したけれども，不動産取引の不安は依然として甚だしかった。これ遂に１８５５年３月２３日の法律をもって強制的の謄記制度を復活樹立した所以である。

　　　　ドイツ法においても，従来の「引渡」が最早不動産取引の公示方法として不完全なものになったことは一般によって意識されたけれども，それを救うがためフランスにおけるが如く直ちに意思主義に赴こうとはせず，従来の根本思想はそのまま維持しつつ単に公示方法として「引渡」以外のもっと有効な方法をとることを考えた。それがためドイツ人は古来その国にあった物権取引を公署の手を借りて公示する方法を復活し，中にも１８７２年５月５日のプロイセン法はこの方法の中最も発達した制度と認むるべき登記制度を確立し，それが頓て他にも拡がって，遂にはドイツ民法の採用する所となったのである。

　　〔註４〕　フランスでは動産取引の安全を期するがため，同一物が二重に売却されたような場合には先きに目的物の占有を得た善意の買主が他の買主に優先すると云う―吾民法１７８条に相当すべき―第１１４１条及び吾民法１９２条に相当する第２２７９条の規定を設けて居る。これ等は何れも第三者の損害を防止するがため「動産に付いては占有は権原たるの効力を有す」En fait de meubles possession vaut titre なる原則を適用したもので，これがため物権の変動は当事者の合意―債権行為―のみによって発生すると謂うフランス民法の主義はすこしもその適用を妨げられてるのではない。

　　　　これに反しドイツでは動産についてさえ，物権変動は特別な物権行為をまって初めて発生する。しかしてその行為は常に占有移転なる公示方法と結合したものでなければならぬ，と云う―不動産の場合と全く同様の―考を採用した。

　これ要するに，ローマ法とフランス法とは，形式と意思と何れに重きを置くべきか，公衆と当事者と何れを厚く保護すべきか，の問題について両極端に立って居る。しかしてドイツ法は実に両者の中間に立ってむしろローマ法に近いものである。したがって物権変動の発生するためには，債権行為の外特にこれを目的とする別個の行為が必要だと定めて居る。私は今ここで時代の背景を無視してローマ法とフランス法との優劣を論ぜむと欲するものではない。しかしながら現行のフランスドイツ２主義を比較してその優劣を論ずることは可能でありまた学問上極めて大切だと思う。

　この問題は，２３の学者の主張するが如く，純理上その何れかが絶対に正当にして他は全く不合理なりと云うような具合に，論定せらるべき事柄ではない。論理上何れの主義も可能であり，価値判断の上から云っても二主義は各相当の存在理由を有する。故に問題は結局何れの主義がより適当なるかと云う利益較量の問題に帰着する。フランス法では債権行為の外別に行為をまたずして物権変動を生ずるを原則とし，ただ不動産に関する限り謄記がなければその変動をもって第三者に対抗出来ないこととして居る。その結果当事者相互間においては確かに発生した変動が対外関係において否定されるような変態を生ずるのである。しかしてかくの如き変態が徒らに複雑困難なる法律問題を惹起するに過ぎないことは，フランス法と同様の考に立脚する吾民法第１７７条に関する幾多の判例を研究した者の誰しも容易に気がつく事柄である。成程当事者内部の都合だけを言えば，債権行為の外別段の行為を要求されることは不便に違いない。しかしながらこれと，権利関係が内外に分裂するがために生ずる如上の不便とを較量して見るときは，吾人はむしろドイツ法の如く物権変動のためには特別な――公示方法と結合した――物権行為を要求することとし，もって権利関係が内外の差なく同一に決定されるようにする主義を採用したいのである。

　しかしながらこれもただ不動産についてだけである。もしも動産の占有に不動産登記と同じだけの公示カがあるならば異論ない。またもしも占有の移転を現実の引渡にのみ限って簡易の引渡や占有改定を認めないのならば，占有移転をもって動産公示の方法となし，これあるまでは，独り対外関係においてのみならず内部においても物権変動なきものとすること，また必ずしも差支あるまい。しかしながらもしも簡易の引渡や占有改定を禁止したならば世の中は到底不便でたまるまい。それかと謂ってこれを許しつつなおかつ占有移転をもって動産変動の公示方法なりとすることは，事実上全く公示カなきものに法律上公示カ的効力を与えんとするものである。故にドイツ民法が動産についてまで──不動産の場合と全く同じように──公示方法を伴った物権行為の完了あるまでは当事者相互の内部関係においても何等物権の変動を生ぜすとし，しかもその公示方法を現実の引渡のみに限らざることは，その主義の不徹底にして空理に偏したるを語るものである。その位ならば動産に関する限り，かくの如き特別の物権行為を要求せず，その変動は当事者の欲する所にしたがって直に発生するものとするがいい。しかして必要あらばその程度に応じて第三者を保護すべき別段の策を講ずるがいい。この点から考えると不動産については，常に必ず公示方法を伴った特別の行為を必要とするに反し，動産については全くこれを要求せずして単に第三者保護のため必要２３の規定を設けるに過ぎぬイギリス法は頗る要領を得て居るように思われる。ただ不動産の場合の公示方法がドイツにおけるが如く正確簡易ならざることはその根本的欠点である。

　これを要するに，問題の要点は（１）物権変動と公示とを絶対不可分とし権利関係をして内外同一たらしむるを適当とすべきか，及び，（２）この不可分関係を要求することが事実上不可能──もしくは少くとも不適当──なる場合になおかつ別段の物権行為を要求する必要ありや，の二点に帰着するのである。しかるに従来多数の学者が公示の問題と離れて物権行為の問題を論ずるのは問題の真髄を解せずして徒に論理を弄ぶものだと謂わねばならぬ。

第３　物権変動が債権行為を前提として発生する場合におけるその行為と物権変動との関係

１　物権変動発生するがためには常に必ず特にこれのみを目的とする特別の行為あることを要するか。

　何等の債権行為を前提とせずして，直接物権の変動のみを目的とする法律行為が吾民法の上にも存在することは無論疑ない。或は手附（５５７条）のためとか，或は消費貸借（５８７条）締結のためとか，また或は不法行為（７０９条）による賠償義務を履行するがために金銭の所有権を移転する場合の如きはすなわちそれである。これ等の場合にはすべて直接所有権の移転を目的とする法律行為が，手附のためその他それぞれの原因のためになされたので，何等債務的法律行為を前提して居らぬ。したがってこれ等の場合に物権変動が発生するためには債権行為の外特にこれを目的とする別個の行為の存在を要するや否やの問題は無論起らない。

　これに反して次の諸場合にはすべてまず債権行為があって──または少くともこれあるが如き外観を呈して──しかる上で物権の変動が発生するのだから，その物権変動の発生と前提たる債権行為との関係如何について問題が起る。

　イ　当事者が単に債権発生のみを欲し，物権変動のためには更に第二の行為をなすの意思あること明白なる場合

　この場合には，その行為だけで直接物権の変動を生ぜしめ得ざること勿論である。かかる効果が当事者これを欲せず特別の法規また存せざるに当然発生することは全然不可能だからである。したがってこの場合には物権変動のため更に第２の特別の行為を要すること勿論である〔註５〕。

　　〔註５〕　例えば金もし千円にて米百俵を売却する旨の契約成立るも，その代金並に米は何れも現在なお不特定物なるが故に，その所有権がこの売買契約によって直ちに相手方に移転する訳がない。それがためには別にこれを目的とする法律行為を要する。

　ロ　当事者が一個の行為をもって債権的効果の外直接物権変動の発生をも欲するの意思あること明白なる場合

　当事者は債権的効力を欲する法律行為において同時に物権変動の発生までも欲することがあり得る。この場合にはその意思の全部に効力を認むべきは当然である。ドイツ民法の如く公示主義を極端まで強調する法律にあっては，物権変動の行為は同時に公示方法であるから，債権発生を欲する行為において同時に物権変動をも欲しもって特別の物権行為を省略することは許し難い。しかし吾民法では登記や引渡は対抗要件たるに過ぎずして（１７７条，１７８条）物権行為その物の構成分子ではない。したがって別段の意思表示によって特別の物権行為を省略することを妨げぬ。この場合には一個の行為から債権的及び物権的の効力を生ずるものと見ねばならぬ。一個の行為にしてかかる二重の効カを生ずるものあることを認むるは不合理なりとの論を為す者もあるが，かくの如きは素より顧みるに足らぬ〔註６〕。

　　〔註６〕　例えば次の場合は明かにこの場合に属する。

　　　　１　特定物を売買するに当りその成立と共に所有権もまた直に買主に移転すべき旨の意思が表示されたるとき

　　　　２　不特定物または将来成立すべき物を売買する場合でも同時に，「若しも将来其物が特定又は成立したならば其瞬間において当然所有権が買主に移転すべき旨」を定めたとき。この場合には特定または成立の後改めて所有権移転の行為を繰返す必要がない。

　　　　３　「代理権ヲ伴ハザル委任」によって第三者より物を買入るることを他人に委任した場合に，受任者が第三者とその売買を締結する前に予め，委任者に対して第三者から買受けた物の所有権は直ちに委任者に移転するベき旨の「物権的意思表示ヲ為シタルトキハ委任者ハ受任者ガ第三者ヨリ所有権ヲ取得スルト同時ニ其物ノ所有権ヲ取得ス」（大審４・１０・１６民３録２１輯１７０５頁）べく，更に第二の物権行為を繰返す必要ない。

　ハ　当事者が債権的効力を欲する如き外観を呈するも実は直接物権変動のみを欲する場合

　法律が本来債権行為として規定せる行為をなすに際し同時にその履行に相当すべき行為をなすことがある。例えば現実贈与，現実贈与，現実売買の如し。しかし一概に現実贈与，現実売買と云ってもその中には次の２場合がある。

　１　全然債権的効力を欲せずして，或は贈与原因をもって直接物権変動を欲する行為をなし，或は互に対価関係において結合せる二個の物権変動を直接発生せしむべき行為をなす場合　民法上この種の行為の有数なること疑いを容れぬ〔註７〕。

　　〔註７〕　しかしこの場合といえども民法中贈与，売買等に関する諸規定は，特に債権的効カに関するものの外，すべてそのまま適用される。現に大審８・７・５民３録２５輯１２５８頁以下は現実売買は「固ヨリ売買ノ一種ニシテ民法第５６０条以下二親定セル他人ノ権利ノ売買二関スル法規ノ適用ヲ除外スルモノニ非ズ」と謂って居る。

　２　外観上前の場合と区別し得ざるが如きも，実は債権的効力をも欲する場合

この２の場合は厳格に区別されねばならぬ。前の場合には特種の原因と結合した物権行為あるに過ぎず，したがってここに云うハの分類中に入るに反し，後の場合には一個の行為をもって同時に債権的効力及びその履行のためにする物権変動の発生を欲する，したがってむしろ上記ロの分類中に入るべき場合である〔註８〕。

　　〔註８〕　学者によっては現実贈与や現実売買につきこの後の場合の存在することを否定し，これを認むるをもって当事者の意思を無視した形式論理的解釈だとする者がある。

　　　　しかし私の考ではそれこかえって当事者の意思を無視した表面的な解釈だと思う。何となれば例えば特定物の現実売買をなす際に当事者はその特定物の所有権と代金とを対価的に移転することを欲すると同時にもしその物が不完全ならば他の完全な物をもってこれに代うべきことを欲することは決して不可能ではない。しかしてかかる場合には物権的効力と同時に実は債権的効力をも欲するものと見ねばならぬ。

　　　　ただ実際の各場合につき以上何れの場合が存在するかを判定するのは意思解釈の問題で必ずしも容易でない。しかし（1）特定物の現実贈与に在っては第１の場合が普通であろう。何となればこの場合には贈与物に瑕疵があっても当事者これを追完するの意思なきを通例とするから。（2）これに反し現実売買に在っては有償行為をなす場合の通常の例として追完の意思あるを通例とするから第２の場合になるのが普通と思う。勿論何れの契約に在っても反対の場合を生ずることは理論上不可能だと云うのではない。ただ意思解釈の問題である。この間題について拙著債権各論３０１頁以下，３４９頁以下の説明には多少不完全な点があると思う。

　ニ　当事者が債権的効カを欲すること明なれど同時に物権的変動をも欲するや否や明白ならざる場合

　実際の取引上この場合が最も多い。例えば，世の中普通の取引では，簡短に「物を売る」とか「物をやる」とか謂うに過ぎぬ。その場合における当事者の意思を解釈して単に債権的効力のみを欲するのかまたは直にその所有権を買主の所有に帰せしむることを欲するのか，を決するのは中々容易でない。この困難を救うがため，ドイツ民法はかかる場合に物権的効力までが直に発生することは絶対にあり得ないこととした。これに反しフランス民法は反対の事情ないし意思表示なき限り物権的効果もまた同時に発生することとしたのである。

　しからば吾民法はこの点に関して如何なる規定を設けて居るか。私はこの点について，吾民法はフランス民法と同じ考を採ったもので第１７６条が「物権ノ設定及ビ移転ハ当事者ノ意思表示ノミニ因リテ其効力ヲ生ズ」と言って居るのはすなわちその考を言い表わしたものだと解したいのである。

本条は元来次の２の事項を言い表わしたものと解せねばならぬ。

　１　吾民法上意思表示による物権変動はその意思表示あるのみによって発生し，ドイツ民法におけるが如く登記ないし引渡をまって初めて発生するものではない〔註９〕〔註１０〕〔註１１〕。

　　〔註９〕　大審６・１０・２２民２録２３輯１６７５頁。

　　〔註１０〕　これに反し鉱業権の変動はこれを鉱業原簿に登録するにあらざれば第三者に対する関係においてのみならず当事者間においてもまた何等の効力も生じない（鉱業法１９条，２０条）。この点は普通の物権の場合と全く規定を異にして居る。

　　〔註１１〕　普通の物権の場合でも，当事者は特約をもって，物権変動の発生を──当事者相互の内部関係においてすら──登記完了の時まで停止することを得る。大審３７・１０・２８民２録１０輯１３０９頁，大審７・９・１１民３録２４輯１６７５頁。

　２　当事者が意思表示の際──これによって直に物権変動までをも生ぜしむる積りなりやまたは物権変動のためには別に特別の行為を必要とするやは不明だが少くとも──結局において物権変動を発生せしむることが動機となって法律行為がなされてるならば──特に反対が認められざる限り──これによって直に物権変動までをも発生せしむるの意思あるものと解する。

　本条がかかる意味をも包含するものと解すべきは，沿革から見てもまた事物の性質から云っても当然である。既に上述したるが如く，ローマ法やドイツ民法の如く形式主義をとる法律にあっては物権変動発生のため常にこれを目的とする特別の──公示方法と結合した──法律行為を必要とする。これに反しフランス民法の如く意思主義を採る法律にあっては，公示方法の完了をもって物権変動発生の要件として居ない。したがって特に物権変動のみを目的とする別個の法律行為を必要としない。すなわちかく如く場合に特別の物権行為を要するものと解すべきや否やは，法律が物権変動発生のため特別の公示方法を必要として居るや否やと離るべからざる事柄である。何故なれば，意思主義は形式主義に対する反動として生まれた主義であり，また実際上公示を物権発動の要件とせぬ位ならば特別の物権行為を要求する必要は少しもないからである。無論空に理窟を考えれば，物権変動のため公示方法は要らぬ，しかしこれを目的とする特別の法律行為だけは必要だ，と云うような立法も決して不能ではない。しかしながら私は吾民法がかかる沿革と飛び離れたしかも理窟のみに捉われて実際の便宜を忘れた迂遠な立法を試みたものとはどうしても解することが出来ないのである〔註１２〕。

　大審院は，民法施行前既に，フランス民法流の解釈を採って居た〔註１３〕。民法施行後も同じ考えを維持して今日に及んでる〔註１４〕。けだし当然のことと云はねばならぬ。

　　〔註１２〕　反対説として１７６条に所謂「意思表示」とは物権的意思表示を意味するのだと解する学者が少くない。

　　　　　しかしかくの如きは必要なしに吾民法をドイツ民法流に解せむとする誤の致す所である。

　　〔註１３〕　大審２８・１１・７民１録４巻２８頁，大審３０・６・７民２録３輯６巻２５頁等。

　　〔註１４〕　大審２・１０・２５民１録１９輯８５７頁，大審６・１２・２７民２録２３輯２２６２頁，大審８・７・５民３録２５輯１２６５頁に掲げた議論等。

　　　　なお大審院はこの理論の適用として左の如き判例を認めて居る。

　　　　１　特定不動産の売買予約においては「相手方ガ予約者ニ対シテ売買ヲ完結スル意思ヲ表示スルノミ二因リ直ニ売買ハ効力ヲ生ジ該不動産ノ所有権ハ当然相手方ニ移転ス」（７・９・１６民２録２４輯１６９９頁，７・２・２８民２録２４輯３０７頁）。同じ主旨は既に４４・１２・１６民１録１７輯８１９頁においても認められて居る。

　　　　２　また第三者所有の特定物を自己のものなりと誤信して他人に売却する旨の契約をなした場合に「買主ガ後日其物ノ所有権ヲ取得スルニ至リタルトキハ当事者ニ於テ更ニ何等ノ意思表示ヲ為スコトヲ要セズ其物ハ当然直ニ買主ノ所有ニ帰スルモノトス」（大審８・７・５民３録２５輯１２５８頁）。

　以上を通じて考えて見ると，イ及びロの場合には事態明瞭にして多く問題を生ぜぬ。これに反しハ及びニの場合には何れも困難な問題が起る。しかし前者の困難は発生すること明白なる物権的効力の外に債権的効力もまた発生するものと見るべきや否やの点に存するに反し，後者の困難は発生すること明白のる債権的効力の外に物権約効力もまた発生するものと見るべきや否やの点に存する。二の場合はこの点において互に裏腹を成して居る。

２　債権的効力と物権的効力とが同一の行為によって生じた場合には２つの効力は互に如何なる関係に立つか。

　以上ロハ及びニの場合には同一の行為から債権的及び物権的の効力が発生する。その所でこの二の効力は如何なる程度まで互に同じ運命に服するものかを考えて見る必要がある。

　この点は次の如く二に分けて考うべきである。

　イ　一旦発生してしまった以上は二の効力は全く別なものだから，その一方が如何なる運命に陥ろうとも，これがため当然他方が影響を受ける訳がない〔註１５〕。

　　〔註１５〕　例えば第三者に属する物を自己の物なりと誤信して他人に売却した場合にもし売主がその物を第三者から取得して買主に移転することが出来なければ，物権的効力の方は結局発生し得ずに終る。上記註１４に引用した大審８・７・５民３録２５輯１２５８頁参照。しかしながらこれがため債権的効力までが当然に効力を失うのではなく，第５６２条1項の規定によって初めてその結末がつくのである。

　かくの如く一旦発生した以上二の効力は互に全く独立なものであるが，しかも二者の間には互に原因たりその履行たる相関々係がある。したがって物権的効力が実際に発生すれば，債権はその範囲においてだけ既に履行を受けたことになるので，それ以上はただ登記や目的物の引渡をしさえすればいいことになるのである。

　ロ　かくの如く一旦発生した以上二の効力は全く別なものだけれども，二者はなお同じ一個の法津行為を原因とするが故に，その法律行為それ自身について何等かの事故が起れば，その影響は当然二者双方に及ぶものと見ねばならぬ。ただし当事者予め別段の定めをなし置きたる場合はこの限でない。したがって

　１　法律行為が無効なるかまたは取消されたときは二の効力共にその影響を受くベきである〔註１６〕。

　　〔註１６〕　大阪控６・１・２３法律新聞１２２７号は「売買契約ガ要素ニ錯誤アルガ為メ無数ナルトキハ之ト一体ヲ為セル物権契約モ亦当然無効ニシテ所有権移転ノ効果ヲ生ゼズ」と云って居る。

　２　また例えば債権的並に物権的の効力を同時に発生せしめた「売買契約ヲ解除シタルトキハ──その効果として独り債権の消滅を来すのみならず──所有権ハ当然買主ニ帰スルモノト解ス」べきである〔註１７〕。何故ならば，解除は二の効力の根底たる契約その物をして初めよりなかりしと同一の効果を発生せしむるものだからである〔註１８〕。

　　〔註１７〕　大審６・１２・２７民２録２３輯２２６２頁，同８・４・７民２録２５輯５５８頁（贈与契約の解除），同８・５・１３民１録２５輯７７０頁（特定物売買の解除），同１０・５・１７民１録２７輯９２９頁（特定物売買の解除）。

　　〔註１８〕　この場合に物権的効力のみは消滅せぬと主張するためには何等か特別の規定がなければならぬ。無論５４０条以下の諸規定は契約が債権契約たる点にのみ着眼して規定してるけれども，いやしくも契約が解除された以上それを原因として発生した効力は──債権的なると物権的なるとに関係なく──すべて同様に消滅するのが本則でなければならぬ。契約解除の効果は独り債権的効力のみを消滅せしめ物権的効果に及ばずと云うが如き議論は債権行為と物権行為とを絶対に区分するドイツ民法の下においてのみ云い得べきことである。ドイツ民法では一行為をもって同時に債権的並に物権的効力を発生せしむるようなことを認めないのだから，彼我の議論は全く別でなければならぬ。この点において私が旧著債権各論において論じた所は，我国多数の学者と同じくドイツ法流に傾き過ぎて居たと思う。

　なおこれ等の場合に，物権的効力もまた同時に消滅するのだとすれば，既に引渡を了した物の返還を求めまたは登記の抹消を求めるのは，当然旧主に復帰した物権に基く物権的請求権である。しかしこの場合にもなお不当利得に関する諸規定（７０３条以下）は当然適用あるものと解せねばならぬ〔註１９〕。

　　〔註１９〕　私は従来多数の学者と同様に，原因行為が効力を有せずまたは失いたるにかかわらず，履行行為のみが──無因なるがために──依然として効力を持続する場合に，無原因を理由としてその履行の目的物を取戻さしむるのが不当利得の特色だと説いた。したがって本文に説明したような場合は物権的請求権による取戻にして不当利得の規定はこれに適用せらるべきではないと説いた。

　　　　しかしながらこの説も一個の法律行為をもって債権的効力と物権的効力とを発生せしむるが如きことを認めざるドイツ民法の下においてのみ主張せらるべき議論である。二の効力を同一の行為によって発生せしめ得ることを認むる吾民法の解釈として，本文の如き場合をただの物権的請求権の行使なりとし，全然不当利得の適用を受けないものとするのは余りに形式的な議論である。私は債物二の効力を同一の行為によって発生せしめることを認めるような法律の下では，その行為の無効が発見せられ，消滅または解除されたような場合に，既に給付された特定物を取戻すのは，実質上物権的請求権の行使ではあるがなおかつ不当利得の一場合としてすべてその規定の適用を受くべきであると解する。これが吾民法の解釈として具体的論理の要求する所である。

第４　独立して為される物権的法律行為の性質及び成立要件

１　性質

　以上第３に説明した所は債権的効力と物権的効力とが同一行為によって発生する場合である。これと異なって物権行為が何等債権行為の前提なくまたこれありとしても全く別な行為として独立に為される場合については更にまた特別の研究を必要とする。

　イ　この種の物権行為は原則として契約である。しかし抛棄は単独行為である（１０６頁参照）。また民法上遺贈は単独行為でありしかもその中単に直接物権的効力を発生せしむることだけを目的とする場合がある。

　これに加え契約たる場合においても，ドイツ民法におけるが如く，その内容は常に必ずしもー方的なるにあらずして，当事者互に同一の行為により対価的に所有権を移転し合うこともあり得る。例えばすこしも債権約効力を伴はない現実売買（８１頁の1に説明した場合）の場合の如し。

　ロ　無方式なるを原則とする。登記や引渡は単純な対抗要件で（１７７条，１７８条），物権行為の方式ではない。ただし遺贈の場合には遺言の方式（１０６０条以下参照）を要すること勿論である。

　ハ　諾成行為なるを原則とする。ただし質契約はこの限でない（３４４条）。

　ニ　物権行為は常に色々な原因Causaと結合して存在する。或は現実贈与におけるが如く贈与原因（causa donandi）と結合して存在することもあり（８８１頁の１の説明参照），或は既存債務の履行として（causa solvendi）これを為すことがあり，また或は相手方々して新に債務を負担せしめるために（causa credendi）これを為すことがある。

　かくの如く物権行為は実際上色々な原因と結合して存在するにかかわらず，法律上の取扱においてはこれを全然その原因から抽象し，原因の如何とは全く無関係にその効力を決すべきや否やについては大に疑いを容れる余地がある。もしも吾民法上の物権行為がドイツ民法上のそれと同じく，常に──如何なる原因と結合して表われる場合でも──　一定の公示方法と結合し一定の形式をもって表われねばならぬこと，あたかも手形行為が各種の原因と結合するにかかわらず常に同一方式をもって表われるのと同じであるならば，彼におけると同じく正に無因行為abstraktes Rechtsgeschäftとして取扱わるべきである。かくすれば物権行為の効力如何は原因関係と全く離れて決せられ，したがって通例外部から原因関係を知ることの出来る一般第三者が，当事者内部の事柄に過ぎない原因関係のために影響を受けることがなくなって，一般第三者にとっては頗る都合がよくなり，したがって物権取引の信用が増大する。しかし一般第三者にとって都合がいいと云うことは，その反面において当然当事者にとっては都合が悪いと謂うことを伴うのである。故に問題は結局何れの都合に重きを置くべきかと云う利益較量によって定まるものと見ねばならぬ。したがってもしも吾民法が，物権行為をして常に一定の公示方法を伴はしむる等この点について第三者の都合に重きを置くこと，ドイツ民法におけると同じならば，吾民法上の物権行為もまた無因なりと解するが至当であろう。しかしながら既に上述したるが如く吾民法上物権変動は各種の債権行為と結合して発生するを得るのみならず，特別な物権行為によって発生する場合においても一定の公示方法と結合することは少しも要求されて居らぬ。万事が当事者の都合のみを考えて組立てられて居る。故に当該の問題についてだけ，急に飛離れて無因説を採らんとするは民法全体の上から見て権衡を失した議論と謂わねばならぬ〔註２０〕〔註２１〕。

　　〔註２０〕　この点は従来私の説いた所（債権各論９４３頁以下参照）と全く反対である。

　　　　１　これ一つは物権行為とその公示方法と及び物権行為が無因行為たることとの間には事物の性質上離るべからざる関係のあるものなることを忘れて居た結果である。しかしながら上述の如く吾民法は物権行為とその公示方法とをもって不可分のものとして居ない。一般第三者の利益はこの点において大体顧られて居ない。故に特別の明文なき限り物権行為をもって無因なりとする根拠は全くないと云わねばならぬ。

　　　　２　次にまた目的的に云えば，ドイツ民法上の不当利得論をそのまま借りて吾民法の不当利得を説明せむとしたことが，私の旧説を生んだ所以である。しかしながら吾民法上の不当利得が必ずしもドイツのそれと同じに説明されねばならぬ筈はない。しかして既に上述した通り（９１頁参照）原因の無効ないし取消が当然物権変動をも失効せしむる場合でも吾民法上はなおこれを不当利得の一場面として取扱わねばならぬ。私は今や吾民法上の不当利得をかく解するが故に，安じて旧説を抛棄するのである。

　　　　私の旧説は大体石坂博士を初めドイツ法学の流を酌んだ諸先輩の考に影響されて出来て居た。したがって石坂博士（法学新報２１巻３号１９頁，改纂民法研究上３３９頁）などによって主張されて居た相対的無因説──物権行為は無因なるを原則とするが当事者の意思表示をもって有因たらしめ得るとする説──にも賛意を表した。しかしながらこの説は全く無意味である。何故ならば，一定の行為を無因とするのはその行為の一般第三者の間における信用を増大せむがためである。しかるに原則として無因なるものが，当事者の都合で密かに有因たらしめられるようなことがあるとすれば，どうして物権行為の信用を維持出来よう。故に無因主義を採る以上は絶対的無因主義でなければならぬ。相対的無因説は全く問題の真髄を忘れた説である。

　　〔註２１〕　この点に関する従来の判例を観察するに，下級裁判所中にはややもすれば無因説を採らんとするもがないでもない。その模範的なものは大阪地５・５・１２法律新聞１１４８号であり，また大阪控６・１・２３法律新聞１２２７号が一個の行為から同時に債物二様の効力を生ずる場合には行為中その物権的効力を生ずる部分のみを引き離して「独立シタル無因行為」と云い難いと云って居るのは（〔註２２〕の末段参照）その半面においてもしも物権的効力が独立別個の行為によって発生するのならばその行為は無因と見るべきだと云う考を抱懐せるものを見ねばならぬ。

　　　　これに反して大審院判例中には幸い無因説の影響を受けたものが一もない。現行民法の解釈としてはけだし当然のことと謂わねばならぬ。

　以上の如く吾民法上独立に為された物権行為を無因行為なりと解すべき根拠は少しもない。しかしながらこの事と原因行為たる債権行為のよって生じた債務の履行として為された物権行為の効力に対して当然影響を及ぼすべきや否やの問題とは全く別問題である。しかしてこの後問題は当事者の反対意思表示なき限りこれを消極に解せねばならぬ。何となれば，別個の行為をもって為された以上一の行為の有効無効が当然他の行為の効力を左右する訳がないからである〔註２２〕。

　　〔註２２〕　この点は先きに私が，債権的効力と物権的効力とが同一の行為よって生じた場合にはその行為それ自身に関する事故は当然債物双方の効力に影響を及ぼすべきだ（８９頁以下）と主張したことと照応するので，この問題と有因無因の問題とは全然区別して取扱われねばならぬ。何故ならば前者は行為それ自身について無効取消等の故障がある問題に，それが債物二様の効力に通じて影響を及ぼすべきや否やに関するに反し，有因無因か問題は仮令債物二様の効力が二個の独立した行為から生じしたがって一の行為について存する故障は他方については全く存在しないような場合でもなお起り得る，すなわちこの場合でももしも物権行為が有因ならば債権行為の無効は債権の不発生となりしたがって物権行為の無効を伴わねばならぬことになるからである。

　　　　この点において大阪控６・１・２３法律新聞１２２７号が「特定物ノ売買ニ於テハ債権契約タル売買ノ意思表示ト物権契約タル所有権移転ノ意思表示ト相俟テ一個ノ契約ヲ組織スルモノト認ムルヲ以テ当事者ノ意思ニ適スベキガ故ニ此場合ニ物権契約ハ独立シタル無因行為ニアラザルヲ以テ売買契約ガ要素ニ錯誤アルガ為メ無効ナルトキハ之ト一体ヲ為セル物権契約モ亦当然無効ニシテ所有権移転ノ効力を生セズ」と云っているのは，結果は別として全然如上の問題を混同せるものと云わねばならね。この種の誤りは吾国の無因行為論にはむしろ普通である。

２　成立要件

　物権行為は法律行為である。また遺贈及び抛棄の場合を除く外契約である。したがって意思表示，法律行為，契約に関する一般理論の適用を受くべきこと勿論である。

　しかしその外物権行為のみに特別な成立要件がある。これを更に次の如く大別出きる。

　イ　各種の物権行為に特別な要件

　質権設定には質物の引渡を要し，遺贈には法定の方式を要する等。これ等は各種の物権行為の説明に譲る。

　ロ　すべての物権行為に通じる要件

　物権行為の成立要件についても原則として意思表示，法律行為，契約等に関する通則の適用あること上述の通りで別に説明を要することもない。しかし目的物に関してのみ特に左記の注意を要する。

　１　物権行為の目的たる物権は行為者に属することを要す。債権行為におけると異なって（５６０条参照）他人に属する物を処分することを得ぬ。もっとも将来取得または発生すべき物につき予め処分をして置くのは素より差支ない。この場合には行為は事実その取得または発生のありたるときに至って効力を生ずる〔註２３〕。

　２　行為者が処分の権限を有することを要する。例えば自己の所有物でも現に他人によって差押えられてるものは処分出来ぬ。

　３　目的物は特定せることを要する。ただし将来特定すべき場合を予期して処分し置くを妨げぬ。この場合にはその後目的物が特定すると同時に行為の効力として当然に物権変動を生じる。更に改めて第２の物権行為をなすことを要するのではない。

　　〔註２３〕　８７頁註１４に引いた大審８・７・５民３録２５輯１２５８頁参照。

　　　　　第３項　物権の消滅

第１　意義

　物権の消滅とは一定の物権が絶対に存在せざるに至るを謂う。物権が一人より他人に移転する場合にはその人々につきてこれを見れば権利の得喪がある。しかし物権の消滅はない。

第２　消滅原因

　各種の物権に特有な消滅原因とすべてに共通な消滅原因とがある。前者はこれを各種の物権に関する説明に譲り，以下には共通なものにつてのみ説明する。

　その共通なものの中重なるものは（１）目的物の消滅，（２）混同，（３）抛棄，（４）消滅時効，（５）公用徴収，（６）没収等である。

１　目的物の消滅

　物権は目的物の消滅によって消滅するを原則とする。ただし目的物が消滅した場合に経済上これに代わるべき代位物あるときは，それを目的物としてそのまま物権を存続せしむる場合がある（３０４条，３５０条，３７２条参照）。これを称して物上代位と謂う。物それ自身を目的とすと謂わむよりはむしろその金銭的価値を目的とするものと認むべき担保物権の特質上当然に生じる現象である（１８頁参照）。

２　混同

　広く混同とはすべて両立せしむるの価値なき二個の資格が一人に帰するを云い，その中に債権の混同（５２０条）及び物権の混同（１７９条）を含む。

　イ　物権の混同は次の二の場合に生じる。

　１　所有権と制限物権との混同「同一物ニ付キ所有権及ビ他ノ物権ガ同一人ニ帰シタルトキハ其物権ハ消滅ス」（１７９条１項本文）。例えば所有者が地上権者を相続すれば地上権は消滅する。

　２　二個の制限物権の混同「所有権以外ノ物権及ビ之ヲ目的トスル他ノ権利ガ同一人ニ帰シタルトハ其権利ハ消滅ス」（１７９条２項本文）。例えば地上権を目的とする抵当権（３６９条２項）が地上権者によって取得されると抵当権は消滅する。

　ロ　以上の二場合に物権を消滅せしむるのは倫理上必然の結果ではない。存続せしむる価値がないからである。故に特に両立せしむる価値ある場合には混同を生ぜぬ。この理由により

　１　混同の理論は「占有権ニハ之ヲ適用セズ」（１７９条３項）。占有権の特質上当然の結果である〔註１〕。

　　〔註１〕　混同の法理は所有権と鉱業権とが同一人に帰した場合に適用がない（鉱業法１５条ただし書）これは鉱業権の特質から出る当然の結果である（２６頁以下参照）。

　２　混同によって併合する物権が「第三者ノ権利ノ目的タルトキ」は混同を生ぜぬ（１７９条１項ただし書，１７９条２項）〔註２〕〔註３〕。

　　〔註２〕　例えば他人のために自己の不動産を抵当に供した人が相続によって抵当権を取得した場合に──本来ならばその抵当権は混同によって消滅する訳だが──もしも同一の不動産上に第三者が二番抵当権を持てるならば，一番抵当権は混同によって消滅せぬ。したがって二番抵当権に優先してその権利を行うことが出来る。

　　　　なお大審９・９・８民３録２６輯１３１２頁は申が乙の所有地止に──明治３３年法律７２号によって地上権の推定を受くべき──土地使用権を有する場合に甲が更にその土地を買戻権つきで乙から買い受けたならば右土地使用権は混同によって消滅すると謂って居る。しかしてその消滅する理由を説明して，乙はその売却した土地の上に依然として買戻権を有する，しかしながら乙は第１７９条1項ただし書に所謂「第三者」ではないからこの場合なお混同の法理の適用を妨げないのだと謂って居る。なお本判決によると，乙が後に至って買戻権の行使によって土地を取戻すと甲が前々持って居た土地使用権は復活するのだと説明して居る。事は民法施行前に関する。しかし本条の解釈上注意すべき判例である。

　　〔註３〕　本ただし書の適用は混同による消滅の場合に限ること勿論である。したがって第一番抵当権が弁済によって消滅した場合に，同じその不動産が第二抵当権の目的物になってるからと云って第一抵当権の不消滅を主張し得ざることを云うをまたぬ。大審８・１０・８民３録２５輯１８５９頁。

　３　併合せらるる物権が「第三者ノ権利ノ目的タルトキ」もまた混同を生ぜぬ（１７９条１項ただし書，１７９条２項）。例えば地上権が抵当権の目的たる場合には所有者がその地上権を取得しても混同を生ぜぬ。

３　抛棄

　物権の抛棄は抛棄意思すなわち権利者がその権利を他人に移転することなく絶対に消滅せしめむとする意思を要素とし，表示上に表われたその意思の効果として物権を消滅せしむる法律行為である。

　イ　抛棄は物権的法律行為である。表示に表われた抛棄意思の効果として物権消滅の結果を生ずるからである。ただし所有権の抛棄derelictionに関しては抛棄意思の表示を要するや否や及び所持廃業なる外形的行為は抛棄意思の表示と見得るや否やにつきドイツ法学専来の論争がある。私は所持廃棄行為は必ずしも常に抛棄意思の表示行為なりとは認め難いと云う新説に賛同するけれども，抛棄意思がその以外とにかく何等かの形式において表示せらるるにあらざれば抛棄の効果を生ぜぬもの思う。したがって抛棄は常に意思表示を構成分子とする普通の法律行為だと思う〔註４〕。

　　〔註４〕　民法の解釈としても所有権抛棄は意思表示にあらずして所謂意思表現（Willensäusserung）に過ぎぬと云う学者が少なくない。しかし通説とは思われぬ。この説は「表示」の意義を余りに厳格に解し過ぎるために起る。私は行為者に表示意思ありしかして第三者から見て効果意思の存在を認識し得る何等かの外形的事実ある以上に表示ありと云い得ると思う。

　ロ　抛棄は不要式の単独行為である。しかし所有権及び占有権（２０３条）以外の物権の抛棄のみはその目的物の所有者（物権の目的物が権利なるときはその権利者）に対する意思表示によってこれをなさねばならぬ〔註５〕。

　　〔註５〕　大審７・２・２民３録２４輯２３７頁は一般原則として「権利ノ抛棄ハ之ニ依リ直接利益ヲ受クル者ニ対スル意思表示ニ依リテ」これをなさねばならぬと云って居る。本文に云う所は正にこの原則の一適用に過ぎぬ。

　ハ　抛棄は所有権にあっては爾後その目的物を無主物たらしめ，制限物権にあってはその権利の消滅と共に目的物上の所有権をして本来の完全な状態に復帰せしむる。

　抛棄せむとする権利が他人の権利の目的たる場合にその者の同意を得ずしてなした抛棄の効力如何。「地上権又ハ永小作権ヲ抵当ト為シタル者ガ其権利ヲ抛棄シタルモ之ヲ以テ抵当権者ニ対抗スルコトヲ得ズ」（３９８条）。その他の場含には規定がないけれども同様の理を認めてその他人を保護すべきだと思う。

４　消滅時効

　物権には時効によって消滅するものとせざるものとある。例えば左記の物権は消滅時効にかからぬ。

　イ　所有権（１６７条２項），ただし取得時効の結果として今までの所有権が消滅することはある〔註６〕。

　　〔註６〕　所有権上の物権的請求権が時効にかかるや否やについては５３頁参照。

　ロ　権利存続のためにはその成立原因たる事実が引続き存在することを要し，その断絶あるときは権利また当然に消滅するもの，例えば留置権（２９５条，３０２条）は消滅時効にかかる余地なし。

　ハ　抵当権（３９６条）不動産質権（３６１条）等はその担保する債権と共にするにあらざれば消滅時効にかからぬ。動産質種については明文がないが同理を認むべきものと思う〔註７〕。

　　〔註７〕　なお不動産質権の存続期間に関する３６０条，抵当権に関する３９７条参照。

５　公用徴収

　「日本臣民ハ其ノ所有権ヲ侵サルルコトナシ」「公益ノ為必要ナル処分ハ法律ノ定ムル所ニ依ル」（憲２７条）。公用徴収はこの原則を基礎として公益事業の用に供するがため所有権その他の財産権を強制的に剥奪する制度である。公用徴収による権利取得は原始取得である。したがって従来収用物の上に存した権利は収用目的に反する限りすべて消滅しまたは制限せらる〔註８〕。

　　〔註８〕　現行法上公用徴収を認めた法津は土地収用法を初めとし，鉱業法第３章，森林法第４章，都市計画法１６条ないし２０条，市制（１２６条１項），町村制（１０６条１項），特許法（４４条），製鋼業奨励法（大正６法律２７号１条），陸地測量標条例（明治２３法律２３号３条８条）等である。

　　　　この外将来においては所謂社会化の目的のために公用徴収を応用すべき場合が拡大されねばならぬこと上述の如し（２頁以下参照）。

６　没収（刑１９条，明治１９大蔵省訓令３号没収物件取扱手続）

　　　　　第４項　物権変動の第三者に対する効力

第１目　総説　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１０９頁

第２目　不動産物権変動の公示方法　　　　　　　　　　　１１７頁

第３目　動産物権変動の公示方法　　　　　　　　　　　　１７４頁

第４目　立木及び果実に関する物権変動の公示方法　　　　１７８頁

　　　　　　第１目　総　説

第１　物権公示の必要と立法主義

１　物権は排他権たることを特色とする。排他権の存否並にその変動は一般第三者の利害に直接影響を及ぼす。排他権と公示publicite， Publizität とは離るべからざる事柄である。これ民法が不動産については登記（１７７条），動産については引渡（１７８条）をもってその変動の公示方法とし，もって第三者保護の途を講じた所以である。

２　ただ如何なる程度まで公示に重きを置くかについて二の立法主義がある。

　イ　ドイツ法主義は公示に極めて強い効力を認める。公示方法たる登記又は引渡は単に第三者に対する対抗要件たるに止まらずして，物権変動そのものの発生要件である。しかして登記の内容と実際の事実とが違う場合にもいやしくも登記を信じこれを基礎として権利を取得した者あらば，その者のために登記の内容を絶対に真実なるものと看做すこととして居る（８９２条，８９３条，１１３８条以下）。これを称して登記の公信力öffentlicher Glaube foi publique 〔註１〕と云う。

　〔註１〕　スイス民法９７３条，９７４条も亦登記に公信力を認めてる。

　ロ　フランス法主義によれば法律行為による物権変動はその行為のみによって効力を生じ，ただ不動産については変動を第三者に対抗するため謄記transcriptionを要する。謄記には無論一応の推測力はある。しかし公信力はない（フランス民１１３８，１８５５・３・２３法律３条）。なお動産については原則として一般的の公示方法なく，単に必要ある場合に限り第三者保護の規定を設くるに過ぎぬ〔註２〕。

　　〔註２〕　これ等の点は先に物権行為に関する立法主義の部において一応これを述べた（６６頁以下照）。

３　批評的に観れば，

　イ　不動産についてはドイツ法の如く登記を物権変動の発生要件としかつこれに公信力までも認めなければ物権公示の精神が徹底せぬ。さもなければ不動産の取引は不安にしてかつ容易でない。

　登記制度の完成は不動産取引を安全かつ容易ならしめる。その結果土地取引を奨励し不動産信用の膨脹を来さしめ，ひいては土着の習俗の漸減しつつある現在の傾向を彌が上にも助長する虞がある。土地取引が盛になって人と土地との親しみが漸次薄くなるのは１８世紀以来の資本主義重商主義勃興と共に発達した傾向で，学者はこれを称して「土地の動産化」mobilisation du solと云う。この傾向に反対する者はこれをもって社会の維持及び健全な発達に害ありとし健実な家庭と一定の土地との間に密接な関係を維持することが善良なる社会秩序の基礎を為すのだと主張する〔註３〕。

　　〔註３〕　この説の代表者はフランスのLe Play（１８０６−１８８２）及びその一派である。

　これに対して一方ではすべて財産は最もこれを必要とする者の手に移るによってその効用を発揮するものなれば，不動産といえども亦成るべくその流通を自由ならしめねばならぬと説く者があり，又他方には土地の移動を成るべく自由にして人と土地との関係を薄くするによって漸次土地国有制に近付き得ると主張する者がある。

　成程現在の社会的傾向をこのままに放置すれば，農民が困難な経済的圧迫に堪えつつ父祖伝来の田畑を固守すると云うような風習は漸次絶滅するに違いない。しかし不動産取引を困難ならしめるによってこの傾向を防止せんとするも事はほとんど不能に近いのみならず，たとい可能なりと仮定してもかくの如きは質屋取締を厳重にし過ぎて細民金融の途を塞ぎ，借家人保護に重きを置き過ぎて借家の減少を来すと同様，かえって小農をして長く不幸の地位に止まらしめるの結果を生ずるに過ぎぬ。現在の財産制を維持する限り不動産の動産化する傾向はむしろ自然である。ゆえに現在においてはむしろ登記制度を完全にして不動産取引を安全容易ならしめ，もって土地を最もよく利用し得る者の手に移してその能率を増進し，又土地所有者をして容易に不動産信用による金融を受け得るように計るがいい。それがためにはドイツ民法におけるが如く登記に公信力を認める所迄進んで不動産取引の安全を計らねばならぬ〔註４〕。

　　〔註４〕　かかる必要あるにかかわらず吾民法が公信主義を採らざる理由については鳩山氏法協３３巻７号４９頁以下参照。吾民法が公信主義を採らざるために生ずる不当の結果については１６２頁以下の諸判例参照。

　ロ　これに反してドイツ民法が動産についてまで一般的公示方法を設け吾民法亦ある程度までこれに倣った（１７８条）のは不当である。動産の変動も無論公示するのが理想だろう。しかし船舶の如き特別なもの以外これを公示すべき適当な方法がない。民法は「引渡」をもって公示せんとして居る。しかし例えばある動産の所有権を甲より乙に譲渡した場合に公示のためには占有を甲より乙に移さねばならず，しかも物の利用のみは依然として甲に止めて置きたい場合が少くない。もし公示方法が登記ならば問題は起らぬ。ところが占有の移転は必然的に利用の移転を伴う。ここにおいてか物の利用重きか公示重きか立法者の解決を要すべき難問が起る。どこまでも公示に重きを置いたのが初期ローマ法である。しかし社会はついに不便に堪えずして漸次実際の引渡に代わるべき各種の便法を発明するに至った。現にドイツ法や吾民法が現実の引渡に代わるべき占有改定等各種の便法を許して居るのはこの沿革に由来するもので，実はその主義の不徹底を曝露せるものである。ゆえにイギリス法やフランス法におけるが如く動産については原則として公示を要求せず単に必要ある場合に限り別段の第三者保護方法を設くるがいい。〔註５〕。現に吾民法においても第１９２条で動産占有に一種の公信的効力を認めて居る。これあるによって初めて動産取引は頗る安全である。いよいよもって第１７８条の有名無実の規定たるを知り得る。

　　〔註５〕　この点については先きに物権行為に関する立法主義の部で述べた所（７５頁以下）をも参照。

第２　我民法の規定

１　我民法は登記をもって物権変動発生の要件となさず，単に「之ヲ以テ第三者ニ対抗スル」がためには「登記法ノ定ムル所ニ従ヒ其登記ヲ為」さねばならぬと謂うに過ぎぬ（１７７条）。

かつその登記に公信力を認めざること後述の通である。この点において吾民法は極めてフランス民法の考に近い。

　しかるに民法は動産についてまでこれに関する「物権譲渡ハ其動産ノ引渡アルニ非ザレバ之ヲ以テ第三者ニ対抗スルコトヲ得ズ」（１７８条）と謂う規定を設けて居る。かかる規定の不可なるは既に上述の通である。以下項を別けて順次にこの２箇条を説明しようと思う。

２　かくの如く民法は物権公示の原則として第１７７条及び第１７８条を設けて居る。なおその外補充として不動産登記法を設けて居る。しかるに現に不動産登記法中に登記方法を規定している不動産は独り土地及び建物のみに限り，それ以外の定着物については何等の規定がない。それにもかかわらず，世の中ではかかる定着物中のある物――例えば土地に生立せるままの樹木―――を独立して取引の目的とすることを認めて居る〔註６〕。既に独立して取引の目的となることを認めて居る以上これを公示すべき方法がなければならぬ。しかるに現在の登記法中にはその規定がない。物の一部たる果実が独立して取引の目的たる場合あることも既に上述した通りである〔註７〕。しかもこの場合についても公示方法に関する特別の明文がない。実際上これ等の場合は如何に取り扱われて居るのか，又取り扱わるべきか。この点を詳説するためには更に特別の１項を設けねばならぬ。

　　〔註６〕　３２頁参照。

　　〔註７〕　３０頁参照。

　　　　　　第２目　不動産物権変動の公示方法

はしがき　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１１７頁

第１　登記事項　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１１８頁

１　登記せらるべき物　―　２　登記せらるべき権利　―　３　登記せらるべき変動

第２　登記の方法　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１３３頁

１　登記簿　―　２　登記所　―　３　登記

第３　登記の効力　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１４５頁

１　登記の有効要件　―　２　実質的効力　―　３　形式的効力

　「不動産ニ関スル物権ノ得喪及ビ変更ハ登記法ノ定ムル所ニ従ヒ其登記ヲ為スニ非ザレバ之ヲ以テ第三者ニ対抗スルコトヲ得ズ」（１７７条）。

　すなわち民法は不動産物権の変動は登記をもってこれを公示する〔註１〕。不動産にしてしかも登記方法の規定なき物の公示方法については第４目（１７８頁以下）において説明する所を参照せられたし。

　　〔註１〕　現行法上不動産以外にも，立木その他工場財団等の特殊財団について特別の登記方法があってその権利関係が公示されて居る。立木法，立木登記規則，工場抵当法，工場抵当登記取扱手続等参照。

　　　　なお動産の中でも例えば船舶は登記によって公示されて居る。商５４０条，５４１条，６８６条，船舶登記規則参照。

　　　　また不動産物権の一種たる鉱業権の登録制度は普通の不動産登記法のそれと全く異なったもので，登録は単なる対抗方法にあらずして物権変動その物の効力発生要件である。大審８・１・１４民１録２５輯１頁，同３・２・２８民１録２０輯６６頁，同４１・２・２８民２録１４輯１５６頁，同９・１２・９民２録２６輯１９３９頁。なお鉱業法１９条，２０条，鉱業登録令参照。

第１　登記事項

１　登記せらるべき物

　登記せらるべき物は「不動産」である。しかし現行登記法中不動産にして登記の目的物となり得べきものは土地及び建物のみに限る。それ以外の定着物については――たといそれが独立して取引の目的となり得るものであっても――登記の方法がない〔註２〕。

　　〔註２〕　この種のものの公示方法については１７８頁以下参照。

　土地及び建物はその種類に関係なく，これに関する物権の変動をもって第三者に対抗するがためには必ず登記を経なければならぬ。したがって（１）未登記建物の所有権を取得した者といえどもその登記を経るにあらざればこれをもって第三者に対抗出来ぬ〔註３〕。（２）また道路敷として公用物となれる土地について国家が公有権（土地所有権）の取得を主張しこれをもって第三者に対抗するがためにも同じく登記を経ねばならぬ〔註４〕。（３）なお大審院は華族世襲財産は「華族ノ戸主ニ於テノミ之ヲ所有スルコトヲ得ベキモノナレバ」これに属する不動産上の物権変動は登記を要せずして第三者に対抗し得べき旨を認めて居る〔註５〕。

　　〔註３〕　大審５・２・２民３録２２輯７４頁，同６・５・２１民２録２３輯８８７頁。なおその登記方法としてはまず前主――前主死亡の場合には相続人（大審７・６・１８民１録２４輯１１８５頁）――をして保存登記を為さしめた上移転登記を為すのが本統である。しかし大審院は取得者において新に保存登記を為しただけでも充分だという便法を認めて居る（８・２・６民２録２５輯６８頁，同９・７・１民２録２６輯９９１頁等）。

　　〔註４〕　大審７・１２・１９民２録２４輯２３４２頁。

　　〔註５〕　大審４・７・１２民２録２１輯１１２６頁（事案は隠居相続による華族世襲財産の取得に関す）。なお普通の場合には隠居相続による取得といえどもなお登記を要すべきことについては１２９頁註１４参照。

２　登記せらるべき権利

　登記は不動産に関する所有権・地上権・永小作権・地役権・先取特権・質権・抵当権及び賃借権につきこれを為す（不動産登記法１条）〔註６〕〔註７〕。

　　〔註６〕　占有権及び留置権は占有なる外形的事実と終始する権利なれば特に登記をもって公示するの必要ない。また入会権は各地方の慣習によるべきもので適当な登記の方法もなければ又実際上必要もない（大審３６・６・１９民２録９輯７５９頁，同６・１１・２８民３録２３輯２０１８頁）。入会権についても共有又は地役の登記を為すべしとの説を為す者がある（梅氏志林９巻４号９頁，乾氏法協３０巻７号８６頁以下）。けれども，かくの如きは入会の実際に通ぜざる議論である。無論この点は将来多少の特別立法を要する点と思うけれども。

　　　　なお一般の先取特権については３３６条に特別の規定がある。その理由は後先取特権の章においてこれを詳説する。

　　〔註７〕　民施３７条「民法又ハ不動産登記法ノ規定ニ依リ登記スベキ権利ハ従来登記ナクシテ第三者ニ対抗スルコトヲ得ベカリシモノト雖モ民法施行ノ日ヨリ一年内ニ之ヲ登記スルニアラザレバ之ヲ以テ第三者ニ対抗スルコトヲ得ズ」。（１）しかし本条によって登記欠缺を主張援用する権利は第三者においてこれを抛棄することが出来る。大審８・１０・１３民２録２５輯１８０６頁。（２）また本条の適用を受くるは「地上権永小作権ノ如キ民法施行前ニ於テ登記ナクシテ絶対ニ第三者ニ対抗スルコトヲ得ベカリシ権利」のみに限り，所有権にはその適用なし。大審４０・６・１７民２録２１輯６５３頁，同８・１０・２７民２録２５輯１８４８頁。　

不動産賃借権は現行法上物権ではない。しかし民法はこれが登記を許し（６０５条），しかして登記した以上これを物権と同様に取扱うて居る。民法第３９５条，建物保護法（明治４２法律４０号），船舶賃貸借の登記に関する商法第５５６条等も亦同様の考に基く〔註８〕。

　〔註８〕　これ等の諸点に関する詳細は拙著債権各論５９５頁以下参照。

なお建物の所有を目的とする地上権に限り，地上権者がその土地の上に登記した建物を有するときは，地上権そのものの登記なしといえども，これをもって第三者に対抗し得るとの例外があり（建物保護法１条），又借家法（１条）によれば「建物ノ賃貸借ハ其登記ナキモ建物ノ引渡アリタルトキハ爾後其ノ建物ニ付物権ヲ取得シタル者ニ対シ其ノ効力ヲ生ズ」との例外がある。

３　登記せらるべき変動

　イ　登記せらるべきは変動そのものである。

　現行法上登記は不動産に関する権利関係の全部をそのまま写し出すものではない。ただ何等か変動ありたるときはこれを登記せしめて第三者に公示するに過ぎぬ。ゆえに登記の目的物は各都度の物権変動そのもので物権の現在状態ではない。

　１　保存登記は唯一の例外である。保存登記は従来未登記なりし不動産を新に登記する場合で，普通未登記不動産について設定移転の登記を為す前提として為される。

　２　登記の目的物は変動そのものである。したがって例えば２箇以上の相次的変動によって一不動産が甲より乙，乙より丙，丙より丁等に移転した場合に，丁その不動産取得を登記せんとすれば自己に至るまでの変動全部につき別々の登記をせねばならぬ理屈になる。しかしかくの如きは現行法上登記を必要とする精神に照し無用の手続を強うるものである。ゆえに実際上丁は直接甲より当該不動産を取得したものとして登記し得るものと思う〔註９〕。

　　〔註９〕　これは従来判例によって認められた法理である。例えば大審５・９・１２民１録２２輯１７０２頁，同８・５・１６民１録２５輯７７６頁，同８・１０・２０民２録２５輯１８３２頁，同９・７・２３民１録２６輯１１７１頁。もしも登記原因たる法律行為そのものを謄記するのが吾登記制の精神であるとすればこの判例は明かに過って居る。しかし吾民法及び登記法は単に物権の変動そのものを登記すべきことを要求するに過ぎぬ。変動その物が登記されて何人に如何なる権利ありやが，登記簿上明かになりさえすれば物権公示の目的は充分に達せられる。ゆえに登記簿上甲にありと記されて居た権利が現在真実の権利者たる丁によって取得されたと登記された以上――たといそれが乙丙を経て丁に移転したのだと云う事実を隠匿してあたかも甲から直接丁に移転したように記されたにせよ――結局「事実ニ符合スルモノニ帰着スルヲ以テ」判決の云う通りこれを有効な登記だと謂わねばならぬ。

　　　　無論登記の申請書には必ず登記原因を記さねばならぬ（登３６条）。したがって実際上権利が甲より乙丙を経て丁に帰属した場合に甲丁相約するに「売買其他ノ名義ヲ以テ直接ニ所有権移転ノ登記ヲ為スベキコト」をもってしこれによって登記を了した場合には，その登記は虚偽の登記原因によるものとして無効とせねばならぬようであるが，判例はこの場合「現所有者ヲ所有権取得者トシテ登記スルコトハ事実ニ符合シ登記ノ目的ニ反スル所」なしとし「売買其他ノ名義ヲ用ユルコトハ事実ニ合セズト雖モ権利者ガ真実権利者ナル以上ハ事ニ害ナキヲ以テ」この登記を無効とする理由なしと云うて居る（上記大審８・５・１６民１録２５輯７７６頁）。

　　　　要するに，今や判例は登記が結局真実に合致する以上登記原因に関して不実があってもこれがため登記の効力を害せられることがないと云うのである。その結果として（１）大審院は実際上贈与によって権利を移転したにもかかわらず登記上は売買によったものとして登記されてもその登記はなお有効なりとして居る（前記大審９・７・２３，同５・１２・１３民３録２２輯２４１１頁）。（２）また未登記建物を譲受けた者はまず譲渡人をして保存登記を為さしめた上自己に対する移転登記を為さしめるべきが本来である。しかし大審８・２・６民２録２５輯６８頁，同９・７・１９民２決定録２６輯９９１頁等はこの場合にかかる面倒な手続をせずとも譲受人が自ら直に保存登記をしさえすれば自己の所有権をもって第三者に対抗出来ると云うて居る。これも畢竟登記原因なる形式に重きを置かずして，現在何人が如何なる権利を持ってるかと謂う実質を標準とした便宜の解釈である。

　　　　なお大審院は右と同じ法理を特許権の移転登録についても認て居る（１０・４・１２民１録２７輯７０３頁）。

ロ　登記せらるべき変動の種類

不動産に関する権利の「得喪及ビ変更」（１７７条），更に詳言すればその「設定・保存・移転・変更・処分ノ制限又ハ消滅」（不動産登記法１条）は登記するにあらざれば第三者に対抗出来ぬ。

これ等の中設定，移転，変更，消滅の意義は既にこれを説いた（６１頁参照）。「保存」とは登記せられる物権の効力を保全すること（例えば従来未登記の建物につき保存登記を為すが如し），「処分ノ制限」とは登記の目的たる権利の処分を制限すること（例えば共有物不分割契約（２５６条），永小作権転譲転貸の禁止（２７２条），処分行為禁止の仮処分〔註１０〕財産分離（１０４５，登１，２７）等）を云う。

　　〔註１０〕　大審８・８・２８民２録２５輯１５８５頁参照。

　ハ　変動の原因

　以上の意味における物権変動は，その発生原因如何に関係なく，すべてこれを登記することを要するか，又はある種の原因に基く場合に限り特に登記を要せずしてこれを第三者に対抗し得るか。この点については解釈上学説が３つに分れて居る。

　第１説　原因の如何を問わずすべて登記を要すとする説

　この説は今日最も多数の学者の支持する所である。ただその中には，（１）専ら第１７７条の文字を基礎として無制限論を為すものと，（２）もし実際上登記の必要なき場合あらば制限するも可なり，しかしかかる場合は事実上存在せぬと主張するものとがある。

　第２説　当事者の意思表示による変動に限り登記すべしとする説〔註１１〕

　　〔註１１〕　この説は物権変動の原因たる法律行為そのもの又はこれに代わるべき裁判を謄記するをもって登記制の目的となせるフランス法（１８５５年３月２３日法律１条及び２条）の考をそのまま吾民法の解釈上に移したものである。大審院は３９・６・２９民録１２輯１０５８頁までこの説を採って居たが，今日においては既にこれを棄てた。学説としては石坂博士の最後の論文「意思表示以外の原因に基く不動産物権変動と登記」改纂民法研究上３４７頁以下がこの説を採るものの中最も有力なものである。

　第３説　物権変動中（イ）当事者の意思表示によるもの及び（ロ）たとい当事者の意思表示によらざるも当事者間の権利関係に起因するもの（すなわち原権利者と取得者との間に権利承継の関係あるもの又は原権利を前提として行われたもの）のみ登記を要すとする説〔註１２〕

　　〔註１２〕　この説は専ら横田氏物権法６２頁以下の主張する所である。その根本の考は略第１説中（２）に類する。ただそれと異なる所は，第１７７条は明文上変動原因について何等制限する所がないけれども，実際上登記を要せぬ場合がありしかしてその場合になお登記を要求するは愚なりとするの点にある。しかしてこの説は「登記は何故必要なりや」の問題を実質的に考えて，そはある権利が甲乙何れにありや不明にして第三者を惑わせ易い場合にその惑を防がんとするにありと答え，この考によって上記の制限を設けたのである。したがってこの説は結論として死亡相続及び取得時効その他原始取得の場合には登記を要せずと説いて居る。

　以上３説の中，最もよく第１７７条の文字に適合するものは明かに第１説である。しかし元来吾民法上登記は対抗要件たるに過ぎないから，実際上登記の必要なき場合にまでこれを要求するのは極めて愚である。ゆえに私は原則として第１説に従いつつ，その中（２）の考を根拠として各種の場合につき一々登記の要否を点検して見たいと思う。

　１　当事者の意思表示　この場合に第１７７条の適用あることについては学者間に異論なし。遺贈についても亦同じ。

　２　強制競売（民訴６４０条以下）及び競売法による競売〔註１３〕

　　〔註１３〕大審８・６・２３民２録２５輯１０９０頁。この場合といえども登記は競売機関たる裁判所の嘱託によってこれを為すのではなく，競落人は裁判所から代金納入の通知を得てこれを納入したる後自ら登記手続を為すべきものとす。

　３　相続　（１）　隠居相続（９６４条１号） 〔註１４〕，入夫相続（９６４条３号） 〔註１５〕の場合については登記を不要ならしめる理由が少しもない。

　　〔註１４〕　大審院は３９・６・２９民２録１２輯１０５８頁まで反対説であったが，４１・１２・１５民連１４輯１３０１頁以来説を改めた。同４・７・１２民２録２１輯１１２６頁，同４・１１・２民１録２１輯１８０６頁，同４・１０・２民３録２１輯１５４１頁，同６・５・２１民２録２３輯８８７頁。

　　〔註１５〕　大阪地４３法律新聞６６３号１７頁。

　（２）　死亡相続の場合には相続人以外別に当該不動産の権利者なるが如き外観を呈する第三者なき故実際上登記の必要なしとの有力な説がある〔註１６〕。しかし死亡相続の場合といえども当該不動産は或は既に被相続人の贈与により又はその遺贈によって第三者に帰し，したがって相続人が実はこれを取得せざりし場合もあろう。したがって一般第三者は事実がその何れであるかを登記によって知りたい。ゆえに死亡相続の場合にも特に登記を要せずとするの理由はない〔註１７〕。

　　〔註１６〕　横田氏物権法６３頁。

　　〔註１７〕　大審４１・１２・１５民連録１４輯１３０１頁は隠居相続関する判例だがその中理由の部において家督相続のすべての場合につき登記を要すと説いて居り，一般にこれが今日の判例だと云われてる。大審９・５・１１民１録２６輯６４０頁同旨。なお梅氏要義２巻１５頁，鳩山氏法協３３巻９号６４頁参照。

　４　取得時効　異説が頗る多いけれども，もしもこの場合に登記を要せずとすれば第三者は時効完成を知らず，したがって新旧何れの所有者が真に所有者なりやを知ることが出来ぬ。ゆえにこの場合にも登記を要すと解すべきである〔註１８〕。

　　〔註１８〕　大審４３・１１・１９民１録１６輯７８４頁は甲が時効によって未登記不動産を取得して未だその登記を為さざる間に，旧所有者乙がその不動産の保存登記を為してこれを第三者丙に売渡した場合に，甲の時効取得は登記なきにかかわらず丙に優先すべき旨を認めて居る。しかしながら大審７・３・２民３録２４輯４２３頁はこれと反対に時効取得といえども登記を要すべき旨を認めて居る。その他学者間の通説は同説である。梅氏要義２巻１７頁，同氏法学志林９巻４号４５頁，中島氏釈義２巻上５５頁以下，同氏法曹２４巻６号５頁以下，乾氏「不動産物権の時効取得と登記」法協３０巻６号１頁以下，７号６０頁以下。反対説横田氏物権法６７頁以下。

　　　　なお時効取得は性質上原始取得であるが登記の上ではなおこれを承継取得と同様に取扱うべく（上記大審７・３・２参照），したがって不動産が既登記なれば移転登記を為すべく未登記なれば保存登記を為すべきである（司法省回答法曹記事２１巻７号７０頁参照）。

　５　建物の新築　建物を新築した場合にその所有権が落成と共に当然注文者に帰属する場合と一旦請負人に帰属した上注文者に移転せられる場合とある〔註１９〕。この中第１の場合に取得登記を要せざるは勿論である。これに反して第２の場合に注文者建物の取得をもって第三者に対抗せんとすればその登記を要する。

　　〔註１９〕　新築建物の所有権が何時注文者に帰属するかにつき従来３説あり。

　　　１　不動産附合の原則（２４２条）により建築材料が土地に附合するに従いて漸次注文者に帰すとする説（横田氏「請負契約に因る所有権取得」法曹２４巻８号１頁以下殊に３０頁以下）。

　　　２　建物の引渡によって所有権移転すとする説（大審４・５・２４民２録２１輯８０３頁，同３・１２・２６民１録２０輯１２０８頁等現在の判例である）。

　　　３　特別な所有権移転行為によって初めて移転する。しかし当事者の特約により建築材料が搬入せられるに従い動産のまま注文者に移転せられるものと認め得べき場合はこの限にあらずとする説（石坂氏「請負建物ノ所有権ノ移転」研究４巻５６１頁以下，嘩道氏「請負建物ノ所有権移転ノ時期」京法１２巻１１号７４頁以下）。

　　　　これ等の説については拙著債権各論６９４頁以下参照。私は今もなお略第３説を採る。しかし当事者は将来建物落成の場合に特に新なる法律行為を俟たず当然に所有権移転すべき旨を予め特約することを妨げぬ（上記８０頁註６参照）。もっともこの場合といえども登記を不必要ならしめる理由はない。

　６　消滅時効　消滅時効で各種の物権が消滅した場合（１０７頁参照）にも同じく登記を要す（抹消登記，不動産登記法１４１条以下）。

　７　物の滅失　この場合にも登記（抹消登記）を要する（不動産登記法７９条，９１条）。その手続は不動産登記法（８０条，８１条，９２条，９３条，１０１条，１０２条等）による。

　８　解除条件成就，終期到来，取消，解除　これ亦登記を要するを原則とする（不動産登記法１４１条参照） 〔註２０〕。

　　〔註２０〕　ただし例えば不動産質権の如くその存続期間が登記簿上に明示せられ（民３６０条，登１１６条），したがってその権利が期間経過のため消滅したりや否やが別に消滅の登記を俟たずして明かなる場合には，特に消滅登記を必要とすべき理由がない（大審６・１１・３民３録２３輯１８７５頁）。

　９　抛棄　「抵当権者ガ単純ニ其抵当権ヲ抛棄シタル場合ニ於テモ抵当権ノ登記ニ付キ　抛棄ニ基ク抹消登記ヲ為スニアラザレバ其抛棄ヲ以テ第三者ニ対抗スルコトヲ得」ない〔註２１〕。

　　〔註２１〕　大審１０・３・４民１決定録２７輯４０４頁。

　１０　公用徴収　土地収用による所有権取得は法理上原始取得である（１０８頁参照）。しかし法律は登記に関し移転の場合と同様の取扱を為しその手続を不動産登記法（１０３条，１０３条の２，１２７条の２，１４９条）に定めて居る〔註２２〕。

　　〔註２２〕　同説乾氏法協３０巻７号６６頁以下。　　

第２　登記の方法

　登記は「登記法ノ定ムル所ニ従ヒ」てこれを為す。

１　登記簿（不動産登記法１４条以下）

　登記は登記簿に記入してこれを為す。「登記簿ハ土地登記簿及ビ建物登記簿ノ二種トス」（１４条１項）〔註２３〕。

　　〔註２３〕　我国の登記簿はドイツにおけると同じく物権の目的たる不動産を標準として編成されてる（物的編成主義Prinzip des Realfoliums， Realordnung）。

　　　　これに反してフランスの登記簿は所有者を標準として編成されてる（人的編成主義Prinzip des Personenfoliums）。

　　　不便なるが故に同国にも改正意見が多い。

　　　　この外にTorrens式なる登記法がある。元来オーストラリヤで発案されたものだが今ではアメリカでも十数州に行われフランスでもチユニジーに類似の制度を行って居る。その特色は（イ）一定の不動産を初めて登記する際登記局Registrar generalで権利関係を精査した上これを記載した地券２通を作成して１通を所有者に交付し他の１通を物的編成主義によって登記簿とする。地券の表示は僅かの例外を除く外絶対の公信力を有す。イギリス法では土地はすべてその根本において国王に属すると云う考だから右の登記手続を経れば今までの権利関係を離れて新に権利を得たと同じことになる。これが本制度の根本精神である。（ロ）不動産を移転する際には一定の官製用紙を使用して証書を作成しこれと共に地券を登記局に提出すると譲受人に対し新地券又は従来の地券に裏書したものが下附される。（ハ）不動産を抵当に入れる一の方法は抵当権証書memorandum２通を作成して登記局に提出すると１通を登記局に止めてその旨を登記簿に記入し他の１通を債権者に与える。他の方法は抵当権証書を付けて地券そのものを債権者に交付するに在る。（ニ）登記に公信力ある結果として真実の権利者が不正の登記によって損害を蒙ることがある。これを賠償するのは国家の責任でありこれに応ずるため登記料を資金とする保険基金の備えがある。

　　　　明治５年２月２４日大蔵省２５号達同年７月４日大蔵省８３号達によって創設された地券制度は外形上これに類する制度だが，右の「地券ハ所有権ヲ証明スル書面ニシテ設権証券ニアラズ唯売買譲渡ヲ為スニハ地券ヲ書替フルヲ必要条件ト為シタルノミ（明治８年太政官第１０６号布告参照）。故ニ仮令一旦地券下附セラレタルモ之ヲ受ケタル者真正ノ所有者ニアラザルトキハ真正ノ所有者ハ其誤謬ヲ証明シテ地券ノ更正ヲ請求スルコトヲ得ベク之ヲ下附シタル官庁ハ其誤謬ナリシコトヲ発見シタルトキハ何時ニテモ之ヲ更正シ真正ナル所有者ニ対シ地券ヲ下附スルコトヲ得」たものである。大審７・５・２４民１録２４輯１０１０頁。

２　登記所（不動産登記法８条以下）

　登記所は原則として「登記スベキ権利ノ目的タル不動産ノ所在地ヲ管轄スル区裁判所又ハ其出張所」である（８条１項）。その他第８条第２項，第９条参照。

３　登記

　登記とは登記簿に記入することそれ自身を云う。「登記官吏ガ登記申請ヲ受理シ且登記済証ヲ下附スルコトヲ云フモノニ非ズ」〔註２４〕。

　　〔註２４〕　大審７・４・１５民２録２４輯６９２頁。

　イ　登記の種類

　登記には色々の場合がある。これを分類すると

　（イ）本登記　権利の変動が既にその効力を生じかつ登記法所定の形式的要件具備せる場合に為す登記である。仮登記に対する名称として本登記と云う。更にこれを

　１　目的によって分類すると次の４種となる。（イ）記入登記　新登記原因により新に登記簿に記入する登記を云う。（ロ）更正登記　登記に錯誤又は遺漏あることを発見した場合にそれを改正する登記を云う（６３条，６３条の２，６３条の３，６４条）。（ハ）回復登記　一旦消滅した登記を回復することを目的としその中に滅失回復登記（２３条）及び抹消回復登記（６５条６６条）の二がある。（ニ）抹消登記　登記した事項が効力を失った場合その他登記が真実に合致せぬ場合に登記を抹消するを云う（１４１条以下）。

　２　方法によって分類すると次の二となる。（イ）新登記　（ロ）附記登記　既存の登記（主登記）に附記してその一部を変更し新な登記として旧登記を維持するを云う。附記登記は特に法律の認めた特別の場合（５６条，５８条，６４条，６６条，１２５条）にのみ許されるもので，その「順位ハ主登記ノ順位ニ依ル但附記登記間ノ順位ハ其前後ニ依ル」（７条１項）。けだし附記登記はたとい新登記原因に基く場合といえども単に主登記の効力維持のため為されるに過ぎぬからである。

　（ロ）予備登記　未だ本登記の条件完備せざるに先立ち将来為さるべき終局の登記を準備するため為す登記で更に分って次の２種と為す。

　１　仮登記（２条，７条２項，３２条，３３条）〔註２５〕「登記法第二条ニ依リ登記ノ申請ニ必要ナル手続上ノ条件ガ具備セザルトキ又ハ不動産ニ関スル権利ノ設定移転変更又ハ消滅ノ請求権ヲ保全セン」がために為される仮の登記で，本登記のために登記順位を保存することを目的とする（７条２項）。すなわち後に至って本登記あるときはその効力仮登記の時に遡って発生する〔註２６〕〔註２７〕。したがって「仮登記権利者ガ本登記ヲ為シタルトキハ仮登記後ニ其義務者ノ為シタル処分ニシテ本登記ノ権利ニ抵触スルモノハ其範囲内ニ於テ全ク其効力ナシ」〔註２８〕〔註２９〕。

　　〔註２５〕　中島氏「仮登記論」論文集３０１頁以下参照。

　　〔註２６〕　大審９・２・２５民３録２６輯１５２頁。

　　〔註２７〕　かくの如く仮登記はただ将来為さるべき本登記の順位を保存することだけを目的とするものなれば「仮登記ノ当時其登記義務者ノ権利ニ付本登記アル場合ニアラザレバ」仮登記を為すこと能わずたといこれを為すも無効である。大審８・９・１８民２録２５輯１６４２頁。

　　〔註２８〕　大審９・７・１０民３録２６輯１０６０頁等。したがってかかる「本登記ノ権利者ハ右ノ如キ仮登記義務者ノナシタル処分ニヨリ権利ヲ取得シタルモノニ対シ抹消ヲ請求シ得ルモノトス」。しかして形式論理より云えばまず本登記を為した上でなければ抹消請求を為し得ないようであるが，「仮登記義務者ニ対シ本登記ヲ為ス可キ旨ヲ請求スルト同時ニ仮登記義務者ノ処分ニヨリ叙上ノ如キ権利ヲ取得シタルモノニ対シ之レガ登記ノ抹消ヲ請求スルモ敢テ妨ゲナキ所ナリ」。なおこの点については同趣旨の判例大審６・９・２０民２録２３輯１４４５頁等参照。

　　〔註２９〕　ただし「抵当権者ハ其抵当権設定登記後第三者ノ為シタル売買ニ因ル所有権移転ノ仮登記ノ為メ其権利ノ実行ヲ阻害セラルベキモノニ非ザルヲ以テ右抵当権ノ実行ニ因ル競売ハ固ヨリ適法ニシテ之ニ基キ競落シテ所有権ヲ取得シタル」者は本来先順位に在る抵当権に基いて所有権を取得したるものなればこれに後れて仮登記を為したる者の権利に優越すべきは当然である。したがって仮登記の抹消を請求出来る。大審７・３・２５民２録２４輯４５４頁。これは右本文に記した原則の一適用に過ぎぬ。例外ではない。

しかしそれ以上別に何等の効力はない。したがって（イ）単に仮登記があるだけでは未だ「本登記ト同ジク物権ノ得喪変更ヲ第三者ニ対抗スルコトヲ得セシムルモノニ非ラズ」〔註３０〕，（ロ） 「仮登記ヲ為シタル登記権利者ハ爾後更ニ本登記ヲ為スニアラザレバ直ニ第三者ニ対シテ其権利ノ移転ニ関スル本登記ヲ為スコトヲ得ズ」〔註３１〕。（ハ）また「縦令一旦仮登記ヲ為スモ其後本登記ヲ為ス権利ヲ喪失スベキ事情発生シタルトキハ登記請求権ノ消滅ヲ来ス」〔註３２〕。

　　〔註３０〕　大審４・７・６民１録２１輯１１０４頁。

　　〔註３１〕　大審９・２・２５民３録２６輯１５２頁。

　　〔註３２〕　大審９・６・２民３録２６輯８３９頁。本判決については鳩山氏法協３８巻１１号１４５頁以下参照。

　２　予告登記　登記原因の無効又は取消を原因として登記の抹消又は回復の訴の提起ありたる場合にその訴を受理した裁判所の嘱託に基いて為す登記である（３条，３４条）。その目的は登記が正当ならざる疑ある場合にその旨を記載して以後その登記簿に基き取引を為さんとする第三者に警告を与うるの点に存する。したがってほとんど何等実体法上の効力を生ぜぬ〔註３３〕。

　　〔註３３〕　予告登記の性質目的については大審５・１１・１１民３録２２輯２２２４頁参照。

　ロ　登記の手続（不動産登記法２５条以下）

登記はその種類の如何を問わず必ず当事者の申請又は官庁の嘱託によってこれを為す。職権をもって為し得ざるを原則とす（２５条）。

　（イ）　当事者の申請による場合

　登記の申請は「登記権利者及ビ登記義務者又ハ其代理人登記所ニ出頭シテ」これを為すを原則とす（２６条）。登記権利者とは登記せらるべき事項によって直接法律上の利益を受くべき者，登記義務者とは反対に不利益を受くべき者を云う。かくの如く登記申請は原則としてこの両者の協力によって為さるべきものだから，登記権利者は義務者の協力を強要するため登記請求権を有する。けだし協同申請を要するにかかわらず義務者その協力を拒絶したる場合に権利者これを強制するの手段なしとすれば登記制度は有名無実に帰するからである。

　この登記請求権は実質上の権利状態と登記面とが合致せぬ場合に実質上の権利者がその不合致を除くに必要なる登記に共力すべきことを登記面の表見的権利者に向って請求する権利である。ゆえに右の法律要件を備うるにより直接登記法に基いて発生する権利である。物権変動が当事者の意思表示に基く場合といえどもその意思表示自身によって発生するのではない〔註３４〕。

　なお不動産が未登記なる場合にも物権取得者は自己の権利を保全するがためその登記を為さねばならぬ。この場合には――大審院は所有権の譲受人自ら保存登記を為し得る便法を認めてるがそれは別論として〔註３５〕――取得者はまず旧権利者をして保存登記を為さしめたる上自己に対する移転ないし設定の登記を為さしめ得る。すなわちこの場合にも取得物権を保全せしめるがため直接登記法に基いて登記請求権が発生するのである。〔註３６〕。

　　〔註３４〕　中島氏「登記請求権」論文集３７０頁以下参照。なお大審５・４・１民３録２２輯６７４頁，同９・８・２民２録２６輯１２９３頁略これと同理を認む。もっとも多数の判例中に登記請求権の発生原因を当事者の意思表示に求むるが如き口吻を漏してるのも少くない。恐らく大審院はこの点について今日なお多少迷いつつあるものならん。「不動産ノ売買契約ヲ為シタル場合ニハ其売主ハ買主ヲシテ完全ナル所有権ヲ取得セシムル義務ヲ負担スルモノナルヲ以テ其所有権ノ取得ヲ完全ナラシムルニ要スル登記義務ハ売買契約ニ伴ヒ当然発生シ特ニ登記義務ニ付キ契約ヲ為シタル事実ナシトスルモ之ガ請求ヲ為スヲ妨グルモノニアラズ」と云える大審９・１１・２２民２録２６輯１８５６頁は最も雄弁に大審院のこの態度を表白しているものである。

　　　なお登記請求権については左記の判例に注意するを要する。

　　　１　登記請求権が右のような事情から発生するものだとすれば，その性質は物権的請求権（５０頁以下参照）に類似して居ると謂わねばならぬ。ゆえに後者についてその独立して消滅時効に罹ることを認めざる大審院は全く同様の理により「登記請求権ハ不動産ニ関スル物権ノ得喪変更ヲ完全ナラシムル為メ之ニ附随スルモノニシテ得喪変更ノ事実アル以上ハ独立シテ消滅時効ニ罹ルベキ性質ノモノニアラズ」と云うて居る。大審９・８・２民２録２６輯１２９３頁。

　　　２　甲所有の不動産が乙に移転された際その登記を済さずして丙に移転された場合に丙その登記を為さんと欲すれば――甲丙間に直接移転されたものとして登記されればともかく（１２３頁註９参照）しからざる限りは――丙はまず乙に向って彼が甲に対して有する登記請求権の行使を求めしかる後乙に向ってその登記義務の履行を求むべきである。ところが現在乙は既に事実上の権利者にあらず，しかして甲が依然として登記上の名義人なるにかかわらず乙が甲に向って登記請求権を有し乙が又丙に向って登記義務を負担すと為すは，一見本文に上記した原則反するかの観がある。この際乙はとにかく丙をして完全に権利を取得せしめるがため丙に対して登記義務を履行せねばならぬ。しかして乙がその義務を履行するためにはまず甲乙間の移転登記をせねばならぬこと明瞭なるが故に，大審院は乙は現在既に実質上の権利ではないけれどもなお甲に対して登記請求権を有する旨を定めた（５・４・１民３録２２輯６７４頁）。類似の判例大審９・５・７民１録２６輯６２６頁。

　　　３　登記請求事件の訴訟物は登記請求権たる財産権なればこれに要する訴訟印紙は民事訴訟用印紙法第２条によって定まる。しかして「登記請求権ノ価額（民訴２条以下参照）ハ目的タル不動産価額ニ準拠スベキモノトス」。大審８・１０・９民２録２５輯１７７７頁。

　　〔註３５〕　大審８・２・６民２録２５輯６８頁，同９・７・１民２録２６輯９９１　頁等。

　　〔註３６〕　大審５・２・２民３録２２輯７４頁，同６・５・２１民２録２３輯８８７頁等。なお大審７・６・１８民１録２４輯１１８５頁によれば甲が乙に未登記不動産を贈与して未だ登記手続を済さぬ中に甲死亡して丙これを相続した場合には乙は丙に対して保存登記及び贈与原因による移転登記を求め得る。なおこの点については１２３頁註９参照。

　登記の申請は場合により，登記権利者のみの申請によって為される。その場合次の如し。（１）判決による登記（２７条），（２）相続による登記（２７条），（３）登記名義人の表示変更の登記（２８条），（４）滅失回復登記（２３条，６９条，７０条），（５）土地建物の分合その他の変更登記（７９条，９１条），（６）土地収用による登記（１０３条１２７条の２），（７）所有権保存登記（１０５条１０６条），（８）登記権利がある人の死亡によって消滅した場合の抹消登記（１４１条），（９）登記義務者の行方不明な場合の抹消登記（１４２条），（１０）仮登記（３３条），仮登記の抹消登記（１４４条）等。

　これ等の諸場合には，登記権利者は単独に申請し得る。しかし登記原因を証するため法定の証書を提出する等実際上登記義務者の協同申請に代わるべき何等かの方法を尽すことを要する。　

　（ロ）官庁の嘱託による場合（２９条ないし３２条，３４条）。

　官庁は右諸条の場合には法定の登記原因証明書を添附して登記を嘱託し得る。

第３　登記の効力

１　登記の有効要件

　登記が有効に成立するためには，次の実質的並に形式的要件の具備を必要とする。

　イ　実質的要件

　登記が有効に成立するためには，登記された物権変動が実際に存在することを要する。けだし登記は事実存在する物権変動を公示することを目的とするものだからである。

　事実上物権変動なきにかかわらずこれありとして登記せられるも，（１）これがため実質上物権変動を発生せしめるに至ることなきは勿論〔註３７〕，（２）その登記は登記そのものとしても有効でない。したがってその登記が形式上存在するがために不利益を受ける者は何時にても登記上の表見的権利者に対して登記の抹消を請求し得る〔註３８〕〔註３９〕。

　　〔註３７〕　大審４２・１・２６民１録１５輯２８頁，同２・３・２０民１録１９輯１５８頁，同３・３・１６刑２録２０輯３１０頁，同４・１０・２民３録２１輯１５４１頁，同７・８・６民１録２４輯１５２４頁，同９・１１・２５民２録２６輯１７９４頁等。

　　〔註３８〕　（１）虚偽の意思表示によるがため物権の移転が実質上無効なるときは形式上これを登記するもその登記は無効にして抹消せらるべきものだ。大審３９・４・２５民２録１２輯６６０頁，同４３・５・２４民１録１６輯４２２頁，同３・３・１６刑２録２０輯３１０頁，同６・３・２９民２録２３輯５８０頁，同７・８・６民１録２４輯１５２４頁等。これに反して当事者相互の内部関係においては物権変動なしとする信託的売買においても，外部関係においては完全に物権変動が存在するからこれが登記は真実に合するものとして無論有効である。大審７・４・４民２録２４輯４６５頁，同８・９・１民２録２５輯１５４８頁（ただしこの事案は真に信託的売買に関するや否や疑がある）。（２）他人の土地を濫に贈与名義にて自己に移転登記を為すもその登記に相当する実質なきが故に無効である。大審４・１０・２民３録２１輯１５４１頁殊に１５４５頁記載の議論。（３）他人の不動産を処分する権限なき者がほしいままに所有者の名義を犯してその売却をなしこれが登記を経たる場合。大審６・４・２６民２録２３輯７５８頁。

　　〔註３９〕　なおこの点については次の三のことに注意せねばならぬ。

　　　　１　ここに実質上物権変動がなければその登記は無効だと謂うのは，ただ物権変動それ自身についてこれを謂うのである。いやしくも物権変動がありさえすれば，たといその真実の発生原因は売買であるのに登記面には贈与と記載されたとしても，結局「事実ニ符合スルモノニ帰著スルヲ以テ」それがため登記の効力を害することはない。すなわち物権変動そのものに関する誤は登記を無効ならしめるが，登記原因に関する誤は登記の効力に関係ない。これが現在の判例である。１２２頁註９の記載参照。

　　　　２　現在の登記が事実に符合せる以上それ以前の登記にして事実に符合せざるものあるも，現在の登記の効力を害しない。大審４４・１２・１５民２録１７輯８０７頁。

　　　　３　たとい登記面の記載が物権変動の実体と精確に適合しないでも，例えば建物の実坪数と登記坪数との間に多少の差異があるように，その記載は結局その建物を指すので坪数に関する多少の差異のためその同一性を見誤るような虞がなければ，ためにその登記の効力を害するものでない。大審３８・６・７民２録１１輯９０６頁。

　ロ　形式的要件

　登記が有効に成立するためには，独り上記の如き実質的要件の存在を必要とするのみならず，「登記法ニ定ムル形式上ノ要件ヲ充タスコトヲ必要トシ之ヲ缺ク所ノ登記ハ不適法ナルヲ以テ請求ニ因リ之ヲ抹消シテ原状ニ復セシムルコトヲ得ベク既ニ為シタル登記ガ実体上ノ要件ヲ具備スルノ故ヲ以テ其形式ノ不備ヲ不問ニ置クコトヲ得ザルモノトス」〔註４０〕。この場合においても不法の登記にして抹消せられざる以上これと相容れざる新なる登記を為すことを得ぬ。

　　〔註４０〕　大審４５・２・１２民２録１８輯９７頁，同６・３・１９民２録２３輯４９９頁。

　なおこの場合にはたとい形式上の理由で抹消されても，実質上の物権変動はこれがため何等の影響を受くべき訳がない〔註４１〕。したがって改めて形式を整えた上第２の登記をなし得べきこと勿論である。

　　〔註４１〕　大審６・３・１９民２録２３輯４９９頁。

２　実質的効力

　登記が有効に成立するためには以上の如き要件を具備することを要する。しかしかかる登記が有効に成立することは民法上「不動産ニ関スル物権ノ得喪及ビ変更」の発生要件ではない〔註４２〕。ただ「登記ヲ為スニ非ザレバ之ヲ以テ第三者ニ対抗スルコトヲ得ズ」（１７７条）。

　　〔註４２〕　大審６・１０・２２民２録２３輯１６７５頁参照。

　イ　当事者間の効力

　ここに当事者とは第１７７条に所謂「第三者」以外の者のすべて，すなわち物権変動により直接法律上の効果を受けた者〔註４３〕及びその包括承継人〔註４４〕を謂う。

　　

　　〔註４３〕　例えば（１）意思表示による物権移転の場合には譲渡人譲受人共に当事者である。（２）地上権の譲渡についてはその譲渡人及譲受人のみ当事者で土地所有者は第三者である（大審４０・７・８民２録１３輯７７２頁）。（３）取得時効による取得は性質上原始取得だけれども，一方が権利を得る結果として他方がその同じ権利を失う点において登記上はこれを承継取得と同等に取扱わねばならぬから（１３０頁註１８参照），独り時効取得者のみならず喪失者も亦当事者と解すべきである。したがって取得者が喪失者に向って時効取得を対抗するには敢て登記を必要としない（大審７・３・２民３録２４輯４２３頁）。なお民３９７条による抵当権の消滅についても同理が認められて次の如く云われてる。「取得時効ノ完成ニ因リ抵当権ガ――法律上当然ニ――消滅スルモノナレバ抵当権者ハ所有者ト同様ニ時効ノ当事者ナリト解スベク（中略）従ツテ右時効ニ因ル所有権ノ取得ハ登記ナクシテ抵当権者ニ対抗シ得ル」。大審９・７・１６民１録２６輯１１０８頁。（４）なお「債権者ガ第４２３条ニ依リ債務者タル不動産売主ニ代リテ買戻権ヲ行使シタルトキハ買主ハ該売主ニ対シテ有スル一切ノ抗弁ヲ以テ之ニ対抗シ得ルモノトス従ツテ其債権者ハ本条ニ所謂第三者ニアラズ」（大審４３・７・６民２録１６輯５４７頁）。

　　〔註４４〕　大審４・１１・４民２録２１輯１８１８頁，大審６・３・１９民２録２３輯４９９頁。なお大審５・３・１１民３録２２輯７３９頁は立木の対抗要件に関して同様の主旨を認めて居る。

　１　登記は第三者に対する対抗要件に過ぎないから，（１）当事者相互間においては未だ登記なしといえども互に物権変動を対抗出来る。（２）したがって登記が手続欠缺のため抹消せられるも当事者相互間の関係はこれがため何等の影響を受けるものでない〔註４５〕。　

〔註４５〕　大審６・３・１９民２録２３輯４９９頁。

　２　当事者中物権変動の結果その登記を得るにつき利益を有する者（登記権利者）はその登記のため自己の登記に変更を受くべき者（登記義務者）に対し登記申請に協力すべきことを請求する権利（登記請求権）を有すること上述の如し〔註４６〕。

　　〔註４６〕　１４２頁註３４参照。

　ロ　対外的効力

　物権変動を登記すれば以後これをもって何人にも対抗し得るに至る。これに反して「登記ヲ為スニ非ザレバ〔註４７〕之ヲ以テ第三者ニ対抗スルコトヲ得ズ」（１７７条）。

　　〔註４７〕　登記を為さざるにつき過失ありや否やを問わぬ（大審４４・１２・２０民２録１７輯８７１頁）。

　（イ）　対抗力の意義及び内容

　１　「対抗スルコトヲ得ズ」とは物権変動は実質上既に発生してるけれども，当事者の側から第三者に向ってこれを対抗出来ぬと謂う義である。したがって例えば甲所有の不動産について乙のためになされた物権変動が日附においては丙のために為されたそれに先立って居ても，前者の登記なき間に後者が登記されれば，後者はかえって前者に優先する。乙のためにする物権変動は実質上存在するけれども第三者たる丙に対してその存在を対抗出来ぬ〔註４８〕〔註４９〕。

　　〔註４８〕　これ故に

　　　１　甲所有の不動産が――売買（大審３９・４・２５民２録１２輯６６０頁），相続（大審４・１０・２民３録２１輯１５４１頁，同５・１１・１１民３録２２輯２２２４頁），買戻（同４・３・２４民３録２１輯２７５頁），解除（同４２・１０・２２刑１録１５輯１４３３頁）等によって――乙に移転されたるにかかわらず未だその登記を了せざる間に，甲がその同一不動産を更に丙に譲渡してその登記を経た場合においては，乙の取得は日附において先立てるにかかわらずなお丙に優先出来ぬ。したがって乙は丙に向って彼が自己の所有権を侵害したりとの非難を為すことが出来ぬのは勿論（上記大審５・１１・１１），たとい甲の丙に対する譲渡行為は自然乙に対する債務不履行を惹起し又は冒認販売の如き犯罪となるようなことがあっても，これがため丙の優先取得はすこしも害せられることがない（上記大審３９・４・２５）。

　　　２　甲所有の不動産が乙に譲渡されたるにかかわらず未だその登記なきに乗じて甲は更にその不動産につき丙のために抵当権を設定して登記をした。この場合――たとい甲について犯罪が成立するようなことがあっても――乙は自己の所有権取得を主張して丙の抵当権を否定することを得ぬ（大審３５・１０・６民２録８輯９巻２２頁，同４３・１１・１刑１録１６輯１８２１頁，同４・１２・３民１録２１輯１９７７頁）。

　　〔註４９〕　以上と異なって

　　　１　乙丙共に未だ登記を了せざるときは何をもって二者の優劣を決すべきか。大審３２・４・１２民２録５輯４巻２３頁は立木に関して二者共に登記なくんば結局実体関係をもって優劣を決するの外なきが故に，先に権利を得た乙が優先すべきだと謂う考を採ってるに反し，大審４３・１・２４民２録１６輯１頁は自己の物権変動にして登記なき以上は自ら登記を為さざる第三者に向っても亦自己の物権変動を対抗出来ぬと認めて居る。すなわち乙丙の間に優劣を認めず乙丙は互に反対者の物権変動を否認し得ると云うのである。

　　　２　ある建物についてまず甲のために所有権保存登記が為された後，更に別の登記用紙において乙のために所有権保存登記が為されたような場合には，無論乙の登記は無効である（大審４・１０・２９民１録２１輯１７８８頁）。

　乙から丙に向って「対抗スルコトヲ得ズ」とは，乙が物権変動を主張するに対し丙がこれと反対又は相容れざる事実を主張した場合に，乙の主張はこれを認めぬと謂う意味である。しかし裁判所が本条を適用するがためには（１）乙の主張する物権変動について登記欠缺せること及び（２）丙が乙の主張する物権変動と反対又は相容れざる事実を主張せることの二要件あるをもって足り，特に丙において登記欠缺の事実を主張して本条の保護を求めたることを必要とせぬと云うのが大審院の考である〔註５０〕。もっとも丙において特に積極的に本条の保護を受くる利益を抛棄したる事実あるときは本条を適用すべき限にあらざること勿論である〔註５１〕。

　　〔註５０〕　この点は（１）かつて大審４５・６・２８民２録１８輯６７０頁によって反対に解され「其登記ノ欠缺ヲ主張スルニ付キ利益ヲ有スル第三者ハ同条ノ保護ヲ受ケント欲スル趣旨ヲ主張スルニアラザレバ同条ノ適用ヲ受クル事ヲ得ザルモノトス蓋シ（中略）第三者ガ特ニ之ヲ主張セズシテ実際ノ事実ニ基キ其得喪変更ヲ論争スル場合ニ於テモ尚同条ヲ適用スベキ理由存セザレバナリ」と謂われて居たのだが，（２）大審５・１２・２５民２録２２輯２５０８頁は上告人が右の判例を援用せるにかかわらず何等の説明を与えずして全然これと反対に「民法１７７条ハ第三者ニ抗弁権ヲ与フル趣旨ニアラズ苟モ登記ナシトノ事実アル以上第三者ニ対シ権利ノ得喪変更ヲ主張スルヲ得ズト云フニアリテ第三者ガ登記欠缺ヲ主張スルニ及ビ始メテ此点ニ付キテ判断ヲ為スベシト云フモノニアラズ原判決ノ確定シタル事実ニ拠レバ相続ニ因ル移転登記ナキコトハ当事者間ニ争無キ事実ナルヲ以テ此事実ニ対シ民法１７７条ヲ適用シタルハ相当ニシテ何等ノ違法ナシ」と判決してる。本判決は要するに丙が乙の主張と相容れない反対事実を主張せる以上特に登記欠缺を主張して１７７条の保護を求めずとも，裁判所において自ら登記欠缺の事実を認めた以上は丙を保護すべきだと云うので，明に４５年の判決を覆したものである。

　　　　なお大審７・１１・１４民２録２４輯２１７８頁は再び上記４５年の判例に帰ったかの外観を呈してるが右は明治１９年８月法律第１号登記法の解釈に関する。

　　〔註５１〕　大審３９・１０・１０民２録１２輯１２１９頁。

　２　かくの如く登記なき以上，当事者は物権変動をもって第三者に対抗出来ない。

これに反して第三者の側から登記欠缺の主張を抛棄して物権変動の効力を承認するを妨げざるや勿論である〔註５２〕。

　　〔註５２〕　通説は皆かく解する。これに反して川名氏物権１４頁以下は第三者との関係においては全然効力なきの意だと説いて居られる。

　　　　大審３９・１０・１０民２録１２輯１２１９頁は第三者がかくの如く抛棄を為し得ることを認めて「本条ハ第三者ガ対抗ノ権利ヲ抛棄スルトキハ物権ノ得喪変更ハ其者ニ対シ当然効力アルコトヲ示シタルモノトス而シテ第三者ハ其意思表示ノミニテ対抗ノ権利ヲ抛棄スルモ将タ特ニ物権ノ得喪変更ニ付キ利害関係ヲ有スル者ト契約ヲ締結シテ之ヲ承認スルモ妨ナシ」と謂うて居る。

　かく解するの結果として例えば（イ）未登記の間といえども隣地者の相隣権に基く各種の主張（通行権，立入権，排水権等）を拒むことを得ず，（ロ）地上権者永小作権者等の用益物権者は不動産の新所有者が未だ取得登記を為さざる間といえどもこれを所有者として取扱うことを妨げず，（ハ）又土地の工作物所有者はその登記未了の故をもって第１７７条の責任を回避するを得ないのは勿論である。

　（ロ）　対抗力の発生及び存続

　１　対抗力は登記によって発生する。

　２　一旦発生した対抗力が存続するためには登記存続することを要す。ゆえに登記が後に至り物権変動の真実の内容を表示せざるに至れるときは，その原因が当事者の申請に基くとはたまた登記官吏の過失に出づるとを問わずその真実の内容をもって第三者に対抗することを得ぬ〔註５３〕。

　　〔註５３〕　例えば旧登記簿より新登記簿に移記の際根抵当の表示を遺脱したときは以後根抵当たることをもって第三者に対抗し得ぬ。大審８・８・１民１録２５輯１３９０頁。

　（ハ）　対抗力の人的範囲――「第三者」の意義

　登記なき物権変動は「之ヲ以テ第三者ニ対抗スルヲ得ズ」。ここに「第三者」とは物権変動の当事者及びその一般承継人〔註５４〕を除いた以外の者を謂う。

　しからばこれ等の「第三者」に対してはすべて対抗し得ないのか。それとも第三者ではあるが対抗し得るものもあるのか。

　　〔註５４〕　「当事者」の意義については１４９頁参照。

　１　第三者の善意悪意を問わざることについては異論ない〔註５５〕。

　第１７７条の目的が第三者の保護に在るならば，悪意の――すなわち物権変動を知れる――第三者に対してだけは，たとい登記がなくとも，物権変動を対抗し得てしかるべき訳である。しかし善意者に対しては対抗し得ざるに反し悪意者には対抗出来ると謂うことなれば，物権の対抗力が問題になる毎に，第三者の善意悪意が訴訟上に争われて事が面倒になる。これ本条がいやしくも登記なき以上第三者の善意悪意に関係なくすべてこれに対抗し得ざることとした所以である。

　　〔註５５〕　大審４３・１１・１刑１録１６輯１８２１頁，同４５・６・１民１録１８輯５６９頁。

　２　次に不動産登記法中に「詐欺又ハ強迫ニ因リテ登記ノ申請ヲ妨ゲタル第三者ハ登記ノ欠缺ヲ主張スルコトヲ得ズ」（４条）及び「他人ノ為メ登記ノ申請スル義務アル者（他人の財産管理人，法定代理人等として又は委任によってかかる義務を負担せるものの意）ハ其登記ノ欠缺ヲ主張スルコトヲ得ズ但其登記ノ原因ガ自己（すなわち義務者）ノ登記ノ原因ノ後ニ発生シタルトキハ此限ニ在ラズ」（５条）との規定がある。何れも自ら不当に他人の登記を妨げつつしかも自己の利益のためその欠缺を援用することを禁ずる主旨の規定であって，これ等の「第三者」に対しては登記なしといえどもなお当該の物権変動を対抗し得べきこと勿論である。

　３　第三者は「特ニ登記ノ欠缺ヲ主張スルニ付キ正当ノ利益」を有する者のみに限るや否や〔註５６〕。

　　〔註５６〕　この問題については鳩山氏法協３３巻９号４６頁以下が良い参考書である。

　この点に関し大審院はかつて消極説を採って居たが〔註５７〕，明治４１年１２月２５日の民事連合部判決〔註５８〕この方説を改めて積極説を採るに至り，爾来多数学者の反対あるにかかわらず，今日なお依然としてこれを維持して居る。

　　〔註５７〕　大審４０・１２・６民２録１３輯１１７４頁等。

　　〔註５８〕　録１４輯１２７６頁。

　右明治４１年の判決は次の３点を根拠とする。（１）民法が登記をもって単なる対抗要件に過ぎずとなせる以上，「物権ハ其性質絶対ナリトノ一事」にのみ重きを置いて第三者の意義を定めることは出来ぬ。「時ニ或ハ待対――「相対」の意――ノ権利ニ類スル嫌アルコトハ必然ノ理ニシテ亳モ怪ムニ足ラザルナリ」。（２） 「本条ノ規定ハ同一ノ不動産ニ関シテ正当ノ権利若クハ利益ヲ有スル第三者ヲシテ登記ニ依リテ物権ノ得喪及ビ変更ノ事状ヲ知悉シ以テ不慮ノ損害ヲ免ルルコトヲ得セシメンガ為メニ存スルモノナレバ」その趣旨に応ずるだけの制限を附して解すべきは当然である。けだし（イ） 「対抗トハ彼此利害相反スル時ニ於テ始メテ発生スル事項ナルヲ以テ不動産ニ関スル物権ノ得喪及ビ変更ニ付テ利害関係アラザル者ハ本条第三者ニ該当セザルコト尤著明ナリ」，（ロ） 「又本条制定ノ理由ニ視テ其規定シタル保障ヲ享受スルニ直セザル利害関係ヲ有スル者ハ亦之ヲ除外スベキハ益疑ヲ容ルベキニ非ズ」。

　この理由によって大審院は「本条ニ所謂第三者トハ当事者若クハ其包括承継人ニ非ズシテ不動産ニ関スル物権ノ得喪及ビ変更ノ登記欠缺ヲ主張スル正当ノ利益ヲ有スル者ヲ指称ス」との原則を樹立し，これに基いて（１） 「第三者」中に入るべき者は例えば（イ） 「同一ノ不動産ニ関スル所有権抵当権等ノ物権又ハ賃借権ヲ正当ノ権原ニ因リテ取得シタル者」，（ロ） 「同一ノ不動産ヲ差押ヘタル債権者若クハ其差押ニ付テ配当加入ヲ申立テタル債権者」等であり，（２）入らざる者は例えば「同一ノ不動産ニ関シ正当ノ権原ニ因ラズシテ権利ヲ主張シ或ハ不法行為ニ因リテ損害ヲ加ヘタル者」の類であると謂って居る。

　これ要するに，大審院は「登記ノ欠缺ヲ主張スルニ付キ正当ノ利益」を有するや否やを標準として「第三者」なりや否やを決すべきことを標榜して居る。しかしその実際的適用をその後幾多の判例について審査して見るとその結果は極めて複雑である。その中重なものを大体分別すると左の通りである。

　１　当該不動産について直接何等の権利または利益を有せざる者。

　（イ）　不動産所有者に対して単純なる債権を有するだけでは未だもって当該不動産について権利または利益を有するとは謂い難い（大審４・７・１２民２録２１輯１１２６頁） 〔註５９〕。

　これ反して（１）その不動産について賃借権を有する者（上記大審４１・１２・２５中の議論），（２）「同一ノ不動産ヲ差押ヘタル債権者若クハ其差押ニ付キ配当加入ヲ申立テタル債権者」（上記大審４１・１２・２５中の議論，同８・１２・８民２録２５輯２２５０頁，同９・２・２３民３録２６輯１５２頁中の議論）等は不動産について直接「権利又ハ利益」を有する。

　　〔註５９〕　債権者が未だ差押又は配当加入を為さざる間に債務者が華族世襲財産の登記を為したる場合において，債権者はその登記前既に右登記の欠缺を主張して世襲財産たることを否認する権利を有し居たるをもって，後より登記せられるもその権利を失う筈なしと主張せるに対し，大審院は単純なる債権者は未だかかる権利なかりしものなりとの判断を与えた。

　（ロ）　前主の無権利によりて不動産の譲渡が無効なる場合には――たといこれを登記するも実質的要件を欠くがため無効なるが故に（１４５頁以下参照）――その譲受人は何等の権利を有せず。したがって第三者が真実の権利者より同一不動産を取得して未だその登記を経ざるも，右第１の譲受人は登記欠缺を主張し得ず。例えば

　１　被相続人が不動産を甲に贈与遺贈その他移転したが未だその登記を経ざるか又は一旦為されたる登記が抹消せられ居る間に，被相続人死亡したるにより，相続人は外観上相続財産中に在る不動産を乙に移転し（又は抵当に入れ）て登記を経た。この場合――相続人は無権利にしてかつ吾民法上の登記には公信力がないから――乙は結局無権利者なるが故に甲の登記欠缺を主張し得ず（大審４４・９・２６民１録１７輯５１１頁，同４４・１２・１５民２録１７輯７８９頁，同元・８・１９民２録１８輯７３３頁，同３・１０・９民２録２０輯７２７頁等）。

　２　長男甲を除籍した後被相続人が死亡した。次男乙相続の登記を為したる上，不動産を第三者丙に売却して登記を経た。ところがその後甲は除籍の無効を主張して相続を回復し丙に向って――本来自己に属すべかりしものなりとの理由によって――不動産の返還を請求した。この場合に丙は無権利なる故甲に対して登記欠缺を主張し得ず（大審４３・４・９民１録１６輯３２２頁）。相続欠格者が相続登記を為したる上第三者に移転登記を為した場合についても同旨が認められてる（大審３・１２・１民１録２０輯１０３４頁）。

　３　他人の家屋を横領しその他何等正当の原因なしに自己名義に保存登記を為した者からその家屋を目的とする抵当権を得て登記を経るも，実は権利を取得し得ないから自ら「第三者」として真正の家屋所有者の無登記を主張し得ぬ（大審３・１０・２刑２録２０輯１７７１頁，なお類似の事件につき大審２・３・２０民１録１９輯１５８頁，同９・１１・２５民２録２６輯１７９４頁等）。

　２　当該不動産について権利又は利益を有すれどもその権利利益それ自身が別個の実体的理由によって登記欠缺者に対抗すべからざるものなるがため全く権利又は利益を有せざる者と同一に取扱わるべき者。

　（イ）　甲乙間の不動産売買は虚偽の意思表示にして無効なるも，これを知らずして買主乙の相続人丙より該不動産を買受けた丁は善意の第三者なるが故に右の無効はこれをもって丁に対抗出来ぬ（９４条参照）。したがってこの場合別に直接甲から該不動産を買受けた戍は――甲乙間の売買無効にして甲は依然として所有権を有する故――実質上所有権を取得した訳だが，これをもって丁に対抗せんがためにはその前提として甲乙間の売買の無効なることを主張せねばならぬ。ところが上述の通りそれは許されない。したがって戍は丁に対する関係においては自己の所有権を主張し得ないから，該不動産について全く何等の権利を有せぬのと同じことになる。したがって丁は自ら登記なしといえども戍に向って自己の権利取得を対抗し得る（大審９・７・２３民１録２６輯１１５１頁）。

　（ロ） 「債権ノ譲受人ガ其主タル債権ノ譲渡ヲ以テ債務者ニ対抗シ得ザル以上仮令従タル抵当権ニ付キ移転登記ヲ経タリトスルモ債務者ノ債権譲渡人ニ対スル債務弁済ニ因ル消滅ノ登記欠缺ヲ主張シ抵当権取得ノ保護ヲ受ケ得ベキ者ニ非ザルヲ以テ該譲受人ハ第１７７条ニ所謂第三者ニ非ズ」（大審１０・３・１２民３録２７輯５３２頁）。

　３　他人の不動産の不法占有者

　（イ）　他人の不動産の不法占有者は自己に占有権あるの故をもってその他人の登記欠缺を主張し得ぬ（大審４３・２・２４民１録１６輯１３１頁，同９・４・１９民２録２６輯５４２頁）。

　（ロ）　したがって賃貸借終了せるにかかわらず賃借物を開渡さざる賃借人は不法占有者に外ならざれば，例えば甲の賃借権消滅後未だ賃借物を返還せざる間に乙が別に賃借権を得かつこれを保全するがため賃借物所有者に代位して賃借物の開渡を請求したる場合に甲は乙の賃借権の登記なきことを理由としてこれを拒むことを得ぬ（大審９・１１・１１民２録２６輯１７０１頁）。

　４　他人の不動産に対する不法侵害者

　（イ）　甲が所有山林を乙に売り乙は更に丙に売った。しかし乙丙の取得共に登記がない。甲がこれに乗じてその山林の一部を丁に二重売して不当の利得を得た。その後丙が乙に対する登記請求権が行う前提として乙の甲に対する登記請求権を代位行使した所，甲は乙丙間の売買に対する関係においては第三者であり，しかも丙の取得には登記がないとの理由でその請求を拒絶した。大審院はこの場合甲は丁に対する二重売によって不当の利得を得てるから丙の登記欠缺を主張するにつき正当の利益を有せぬと謂うて居る（大審４３・７・６民２録１６輯５３７頁）。

　（ロ）　この理由をもってすれば，例えば甲が乙に建物を売ったが未だ登記のない間に第三者丙が不法にその建物を侵害したからと云うて乙賠償を請求したるに対し，丙は登記欠缺の故をもってこれを拒み得ないことになる。この事例は未だ大審院判例中に見当らないけれども原則だけは上記４１・１２・２５判決中（１６１頁）に認められて居る。

　以上の諸判例を通覧すると，大審院は「登記ノ欠缺ヲ主張スルニ付キ正当ノ利益」を有するや否やを標準として「第三者」なりや否やを決すべきだと云う原則を標榜してることが分る。

　１　私はこの大審院の標榜する所を正当なりと謂いたい。なぜなれば，たとい第１７７条には文字上何等の制限なくとも，実際上「登記ノ欠缺ヲ主張スルニ付キ正当ノ利益」を有せざる者にまで登記欠缺を主張して物権変動を否認する権利を与える必要は少しもないから。

　２　しかし大審院がこの標榜の下に，実際上「第三者」中より除外すべきものとしてる諸場合が，実質上正当なりや否やを判断するについては，「一体我民法は登記によって如何なる人を保護せんとしてるのか」と云う問題を場合を分けて精細に考えて見ねばならぬ。

　（イ）　まず第１に，甲乙両者が同一不動産上に論理上互に相容れない権利を有すと主張してその優劣を争う場合には，甲乙何れも相手方の権利の存在を否認するについて利益を有する。例えば，丙がその所有地を順次に甲乙に二重売却を為した場合に，もし甲に権利ありと云うことになれば，乙は権利を取得するを得ず，又もし乙に権利ありと云うことになれば，甲には権利なきこととならねばならぬ。したがって甲は先きに買ったけれどもその登記をせざる間に，乙が又丙から買取って登記を済ませたとすれば，乙は甲の登記欠缺を主張して彼の権利者たることを否認するにつき利益を有する。なぜなれば，これを否認するにあらざれば理論上自己の権利取得の有効を主張し得ないのだから。

　　　しからば，右の場合もしも乙の取得が――何等か別に実質的の理由があって――無効であったとすれば，どうだろう。この場合甲は必ずや次の如く主張するに違いない。「もしも甲の権利があるとすれば論理上これと矛盾する乙の権利はあり得ない。だから乙がその矛盾を取除いて自己の権利を活かすためにはどうしても甲の権利を否認する必要があるのだ。しかるに今乙は別に妨げがあって実質上権利を取得出来なかった。したがって仮に甲の権利取得を否認し得たとしても彼れ自らにはこれによって活かすべき何等の権利もない。本来自己の権利を活かすためにこれと矛盾する甲の権利を否認することを許すのが第１７７条の精神である。したがって「否認」によって「活かす」べき権利なき者には否認の権利を与える必用がないのだ」と。

　　　この甲の主張は正当と認めねばならぬ。なんとなれば，上述のごとく（１４５頁以下）吾民法上権利変動の実質なき以上はたとい形式上これを登記しても何等の効力をも生じない，したがって乙が――実質上の妨げによって――権利を取得せざりし以上形式上登記してもなお自ら主張すべき何等の権利をも有しないのだから。

　　　この考を発展して出来たのが前記１及び２の下に列挙した諸判例である。その中には実質上乙に権利無しとする実体的理由の研究が不完全なため結論までも不当になったものもあるが，大体において正当である。そのすべてに通ずる考を摘記すると次の原則になる。

　　　〔第１原則〕

　　　　　甲の物権変動について登記なきことを主張せんとする者は，もし甲の物権変動を認めるとすれば内容がこれと両立せざるがため論理上当然に否認されねばならぬ権利を有する者なることを要する。ゆえに

　　　　イ　別に実質上の理由があってかかる権利を有せざる者は甲の登記欠缺を主張し得ず。

　　　　ロ　かかる権利を有するけれども――別に実質上の理由があって――これをもって甲に対抗することを禁ぜられてる場合亦同じ。

　（ロ）　次に，甲は実質的に権利を有するにかかわらずその登記をしてない。けれども乙は同一不動産上に甲の権利と矛盾すべき何等の権利をも有せざるが故に，以上（イ）の説明したような問題は起らない。しかし例えば乙が甲の実質的に所有する物権を侵害したるがため，甲から物権的請求権又は賠償請求権を主張された場合には乙は――甲の権利者なることについて登記がないから――甲が果して物権者なりや否や，したがって請求権者なりや否や正確に知り得ないため，甲の請求を拒絶し得るのではなかろうか。彼は判例の所謂「同一ノ不動産上ニ正当ノ利益」をこそ有しないけれども，「登記ノ欠缺ヲ主張スルニ付キ正当ノ利益」を有するのではなかろうか。そうだとすれば以上の諸判例中３及び４に掲げたものはすべて不当だと云わねばならぬことになる。従来判例を非難する学者の中にはこの論を為す者が少くない。

　　　しかし，吾民法上登記は物権変動を主張するについて許される唯一の証拠方法ではない。実質上の権利者たる甲のために登記がなくかえって第三者丙のために登記されてる場合でも，甲は侵害者乙に対して別個の実質的材料によって自己の権利者なることを主張し丙の登記は真実に合致せざる故無効なることを主張すれば，裁判所は甲の主張を容れねばならぬ。丙のためにする登記には丙を権利者なりと推測する力はあるけれども，甲は反証によってこれを覆し得る。これが吾民法上の登記の効力である（１７０頁以下参照）。

　　　して見れば，右の場合不法占有者ないし不法侵害者は一見「登記ノ欠缺ヲ主張スルニ付キ正当ノ利益」を有するようだが，吾民法上の登記にしてその効力上述の如くなる以上，結局甲の請求に応ぜねばならぬ。したがって彼等もまた「第三者」から除外されねばならぬ。すなわち上記３及び４の諸判例も――理論は別問題として――結論において正当だと云わねばならぬ。私はこの結論を以上の理論によりて合理的に説明したい。そうして次の原則をもってこれを言い表わしたいのである。

　　　〔第２原則〕

　　　　　物権侵害者に対して侵害の排除又は損害賠償を請求するがためには，その物権が登記されてることを必要とせぬ。実質上の権利者――すなわち被害者――は別に方法を求めて自己の権利――したがって被害――を証明し，もって右の請求を為し得る。侵害者は登記の欠缺を理由として請求者の物権者――したがって被害者――たることを否定し得ぬ〔註６０〕。

　　〔註６０〕　この点は私がかつて債権各論１０６頁以下において説いた所と全く異なって居る。

　要するに，私は「第三者」の意義について大審院の主張する結論を，大体において是認する。これを以上の理論によって合理的に説明し，その結果を纏めて以上の２原則とした。私は今後大審院がただ漫然と「登記ノ欠缺ヲ主張スルニ付キ正当ノ利益」ありや否やを標準として事を決してる従来の態度を改めて，以上の２原則とその基礎たる理論とを標準として精細に個々の具体的事件を観察判断せんことを希望する。

３　形式的効力

　物権変動が事実存在してもこれを登記しなければ第三者に対抗出来ぬ。しからばこれと反対に登記はあるがその表示する物権変動が真実に合わざる場合に登記は何等かの効力を有すべきか。

　イ　推測力

　権利変動の実質なきにかかわらず，これありとして登記せられるも，その登記は無効である。したがってこれがため不利益を受ける者は，何時にても登記上の表見的権利者に対して登記抹消の請求を為し得る。これ先きに登記の実質的要件として説明した所である（１４５頁以下参照）。

　かくの如く，権利変動の実質を伴わざる登記は無効である。けれどもいやしくも公簿に記載されてる以上一応その記載事項を真実なりとするの推測力あるものと解せねばならぬ〔註６１〕。無論単純なる推測に過ぎないから反対事実の証明によってこれを覆し得るのは勿論である。

　　〔註６１〕　ドイツ民法８９１条にはこの主旨が明言されてる。

　１　ゆえに訴訟当事者の一方が登記の内容と反対の事実を主張しかつこれを立証したるときは，裁判所はその主張を容れて裁判の基礎とせねばならぬ。すなわち登記は物権関係を主張するについて許される唯一の証拠方法ではなく，別に反証を挙げて直に登記の内容と反対の事実を主張し得る。敢てまず抹消手続を為すことを要せぬ。

　２　けれども，ある人が登記の内容を否認して，これと相容れない新な登記を申請する場合には――現在とにかく形式上登記が存在するのだから――まず従来の登記を抹消する手続をとらねばならぬ。この手続を執らずして「直ニ登記ナキモノト看做シテ別ニ――これと相容れない内容の――登記ヲ申請」することは許されない〔註６２〕。実質上無効のものなりや否やは別としてとにかく現存する登記は一応登記官吏を拘束する。その登記の抹消されざる間はこれと矛盾する登記申請を受理出来ない〔註６３〕。

　　〔註６２〕　大審４３・５・２４民１録１６輯４２２頁，同３・８・３民２決定録２０輯６４１頁，同７・４・３０民２決定録２４輯１０５９頁。

　　〔註６３〕　大審７・１２・３民１決定録２４輯２２８０頁。

　３　なお不動産については登記の推測力と占有権の効力としての推測力（１８８条）とが矛盾抵触することがあり得る。この場合に何れに重きを置くべきかについては何等の明文がない。しかしいやくしも登記ある以上第１８８条は適用なきものと解するのが不動産公示制の精神上正当と思う。これに反して未登記不動産についてはなお同条の適用あるものと解する〔註６４〕。

　　〔註６４〕　中島氏物権上１６３頁は登記せる不動産にも１８８条の適用ありとし登記による推測力と１８８条による推測力とは互に優劣なしと云う。しかし１８８条は諸外国の立法例では動産にのみ限った規定である（フランス２２７９条，ドイツ１００６条等）。吾民法にはこれを動産に限るべしとする明文はない。しかし事物の性質上登記せる不動産には適用すべきでないと思う。

　ロ　公信力

　真実に合せぬ登記は無効にして抹消せらるべきものなること上述の通である。しからば登記の真実に合せざることを知らず登記の記載に依頼してその上に権利関係を築いた者は法律上如何にこれを取扱うべきであるか。

　登記制度の精神を極端まで貫徹して第三者の保護を完全ならしめんとすれば，いやしくも登記せられたる以上たといその内容が真実に合わずとも登記上の記載に重きを置かねばならぬ。この意味においてドイツ民法（８９２条，８９３条，１１３８条以下），スイス民法（９７３条９７４条）等は登記に公信力öffentlicher Glaube， foi publiqueを認めいやしくも登記の内容を信用してその基礎の上に権利関係を築いた者はすべてこれを保護する〔註６５〕。

　　〔註６５〕　公信力については鳩山氏法協３３巻１２号７４頁以下参照。

　ところが我民法は全然かかる効力を認めない〔註６６〕。「登記簿上不動産ノ所有名義人タルモ本来所有権ヲ有セザル者ヨリ之ヲ買受ケタルトキハ所有権移転ノ効果ヲ有セザルコト勿論ナレバ買受人ガ所有権移転ノ登記ヲ為シタルト其売渡人ノ所有者ナラザルコトヲ知ラズシテ買受ケタルトニ拘ラズ真正ノ所有者ハ――自らの権利については登記なきにかかわらず――其権利ヲ以テ之ニ対抗シ得ルモノトス」〔註６７〕。したがって場合によっては登記を信用してその上に権利関係を築いた善意の第三者に対し結果が頗る残酷に見ゆる場合が少くない。

　公信力は論理上必ずしも登記制度に伴わねばならぬものでないにしても，もし今日のままに放置すれば場合により登記は事実上全く何等の効用なきに至る。これ等は将来特に立法をもって改正を要すべき点と思う〔註６８〕。

　　〔註６６〕　吾民法上登記に公信力なきことは学者の均しく認むる所である。鳩山氏法協３３巻７号４６頁以下，中島氏物権上６２頁，横田氏物権１０１頁。

　　〔註６７〕　大審４１・１０・２７民１録１４輯１０５２頁（隠居者が留保した不動産を相続人が相続したと称して登記を為した，その登記を信頼して相続人から同不動産を買受けた場合），同８・４・２民３録２５輯６１５頁（偽造の売買証に基く所有権移転登記を信用して地上権の設定を得たる場合），同９・９・３民１録２６輯１２３１頁（登記上所有名義人なれども実質上無権利なる者の相続人が相続登記を為したる上第三者のために抵当権を設定した場合），同３・１０・２刑１録２０輯１７７１頁（他人の家屋を横領して保存登記を為した者から抵当権の設定を得た場合）等。

　　〔註６８〕　改正意見については註６６に引いた鳩山氏参照。

　　　　　　第３目　動産物権変動の公示方法

　「動産ニ関スル物権ノ譲渡ハ其動産ノ引渡アルニ非ザレバ之ヲ以テ第三者ニ対抗スルコトヲ得ズ」（１７８条）〔註１〕。

　　〔註１〕　立法上の見地から見た本条の価値については１１３頁以下参照。なお以下に説明する所を見ると如何に民法が無用な形式的並列のみを尊み規定の実際的活用を無視してるかが分る。

１　本条の適用を受くる物権

　本条は広く「動産ニ関スル物権」と云って居るが実は動産所有権のみを指すものと解せねばならぬ。民法の認めた動産物権中，（イ）占有権・留置権及び動産質権は権利の性質上目的物の占有をもってその成立要件又は存続若しくは対抗要件とするから（１８２条１項，２０３条，２９５条，３０２条，３４４条，３４５条，３５２条）更に本条を適用する必要ない〔註２〕。（ロ）先取特権は法律が特に特種の債権者保護のために設けた法定担保物権で，その特種の債権者たる地位と結合して終始し，全然目的物の所持と関係な