民法要義 巻の３債権編（第３３版）
第３編 債権
債権（Créance,Forderung）とは一定の財産上の行為を為さしむることを得る法律上の力これなり従来債権の目的を与え（dare）為し（facere）及び為さざる（non-facere）の３つに別つを例とせりといえども「与うる」とは権利を移転するの意にして「為す」の中に包含し「為さざる」もまた消極的行為なるのみならず債権の目的は財産上の行為を為したることを要するがゆえに余は前記の定義をもってあれりと為すなり。但し右の行為を「為す」と「為さざる」との二つに分かつは必ずしも不当なりとせず。しかして権利移転以外において「為す」の義務は例えば家屋を建築し，旅行を為す等の如きすなわちこれなり又「為さざる」の義務は例えば同町内において債権者と同一の営業を為さず，債権者の所有に属せる劇場以外において演劇を為さず，使用貸主が借主をして物を使用することを得せしむるためその所有権を行使せずすなわち自ら物の使用，収益を為さず又これを処分せざるの義務の如きすなわちこれなり故に債権の目的は行為又は不作為なりという者あり。これまた当れりというべし。
債権は一にこれを人権（Droit personnel,Personliches Recht）といえり。これけだし物権に対して言えるものにして物権は直接に物に付いて之を行うことを得るといえども債権は常に人に対して之を行うものにしてたとい間接には物をもってその目的とする場合といえども債権者は直接にその物の上にその権利を行うことを得ず必ず債権者の行為を要するをもって之を人権といえるなり然れども人権なる文字は「各人天賦の権利」の意義にも之を用い日本人の従来の慣例にみて債権と同一の意義に之を用うることを極めて穏当ならざるが故に新民法においては常に債権なる文字を用い敢えて人権なる文字を用いず然れどもその意義においては旧民法にいわゆる人権と少しも異なるところなきなり。
債権は財産権なること既に之を論じたり（３訂１巻３頁）故にたとい為し又はなさ為さざるの義務といえどもその目的債権者の処分に在らざるものは敢えて之を債権ということを得ず例えば夫が妻をして同居せしむるの権利（７８９，１頁）は妻の行為をもってその目的と為すといえどもしかも之を債権というべからず又未成年の子は親権を行う父が指定したる場所以外に居ところを定むることを得ず（８８０，人１５０）これな為さざるの義務なりしかも之をもって債権とな為すことを得ざるの類即ちこれなり。
債権の物権と異なるところは一つは直接に物に付てこれを行うことを得ると一つは直接には債務者に対して積極又は消極の行為を求むることを得るに過ぎずしてただ間接には多くの場合において物の上にその債権者の行為を施さしむることを得るに過ぎずこの性質の差異より生ずる両種の権利の区別は（一）物権は優先権を生ずるといえども債権は之を生ぜず故に各債権者は原則として平等の権利を有し若し債務者の財産その全債務を償うに足らざるときは各債権者は皆その債権の額に応じ２分の１，３分の１，４分の１等の救済を受くるに止まるのみ。けだし物上担保を有せざる債権者は債務者の財産の上に直接の権利を有せざるが故に債務者が任意に救済を為さざるに当りその財産に付て強制執行を為さんと欲するときは各債権者の間に甲乙の区別を為すこと能わず勢い平等の割合をもって之に救済するの他あらざるなり之に反して物上担保を有する債権者は在る物の上に（一般の先取特権の如きは全財産の上に）直接の権利を有するが故に物権者として必ずその権利の目的物に付き優先権を有し他の債権者より先に救済を受くべきものとすこれ物上担保の効用というべし（二）物権は追及権を生ずるといえども債権は之を生ぜず故に債務者がその財産を他人に譲渡したるときは通常の債権者は之に付てまたその権利を行うことを得ず之に反して物上担保を有する債権者は債務者が他人に譲渡したる財産に付てもなおその権利を行うことを得ることは既に詳論せしところなり（再訂２巻１頁，２８１頁，２９５頁，３９６頁，４６６頁等）。けだし物に付て直接の権利を有する者はたとい債務者がその物に付き他人に権利を譲渡すもこれに因りて自己の権利を妨げられることあるべからざるは固より論をまたざるところなりといえども通常の債権者は敢えて物の上に権利を有するにあらず単に債務者に対して或積極若しくは消極の行為を求むることを得るに過ぎざるが故にたといその行為或物に関し又は債務不履行の結果債務者の財産に付き強制執行を為すべき場合といえども既に債務者が他人に譲渡したる財産に付ては債権者は敢えてその権利を行うことを得ずこれけだし債権者は債務者の財産に付いてはその権利を行うことを得るも既に債務者の財産にあらざるものに対しては何等の権利をも有せざるが故なり。
債権は常に人と人との関係たることは前に掲げたる定義に依りて明かなり。しかして債権は権利者の側面より観察したる名称にして若し義務者の側面より之を観察すればこれを債務（Dette,Schuld）又は義務（Ｏbligation,Verbindlichkeit）という。しかして義務なる文字は広く権利に対して用うる詞にして各人は他人の所有権を侵さざるの義務あり，妻は夫と同居するの義務ありというべきをもって新民法には常に債務なる詞を用いもって之を債権に対せり（旧文章の便宜に依り義務なる文字を債務の意味に用いたる例少なからずといえども特に債権に対する義務を指示するには常に債務なる文字を用うるを例とせり（これに由りて債権者（Créancier,Gläubiger）債務者（Débiteur,Schuldner）の称呼を生ずるに至れり。
旧民法にはローマ法以来欧州諸国に行わるるところの自然義務（Obligation naturelle,Naturalobligation）なるものを認めいわゆる法定義務（Obligation civile, klagbare Obligation）よりも薄弱なる効力を生ずるものとせり然りといえどもこれ元来ローマ法の如く形式に拘泥するの極法律が保護すべき権利にしてただ形式に欠くるところあるがため之を保護すること能わざる場合においてその法律の不備を矯正せんがために完全なる権利としてその効力を認むること能わざるもなまじめてはこれより自然義務なるものを生ずるものとし之に幾分か不完全なる効力を付するをもっていむことを得ざるものとせしは敢えて怪しむに足らずといえども法律の進歩するに従いおよそ法律の保護すべき権利はすべて相当の方法をもって之を保護する以上は敢えてその外にいわゆる自然義務なるものを認むるの要なしこれ新民法においては法律に定めたる普通の義務即ち法定義務の外一種異様の義務を認むることを為さざる所以なり但し旧民法，フランス民法等の如くいわゆる原因なるものをもって法律行為の要素とするときはその原因なきがため無数たるべき法律行為少なからざるべきが故に之を有数とするため往々自然義務の存在を認むるの必要あるべしといえども新民法においてはいわゆる原因なるものの必要を認めざるが故に（３訂１巻２０２頁以下）益，自然義務の必要を認めざるなり。
債権発生の原因は之を大別して法律行為，不当利得，不法行為，法律の直接規定の四と為す。しかして法律行為の種類は一にして足らずといえどもその最も重なるものを契約となす（第二章）遺言もまた債権発生の一大原因なりといえどもこれは第五編に規定するところに係わるその他の法律行為に至りては総則の一般規定の他更に特別規定を置くの要なし不当利得は純然たる不当利得（第四章）の他いわゆる事務管理なるものありその規定普通の不当利得と同じからざるものあるをもって新民法においては別に之を規定せり（第三章）この二者はいわゆる準契約（Quasi-contrat）なるものを組成せり不法行為（第五章）はいわゆる犯罪，準犯罪（Délit．quasi，délit）なるものをすなわちこれなり。しかして法律の直接規定は法律の各部に散在し敢えて之を包括して規定することを得ず今その二三の例を言わば扶養の義務，後見人の義務，納税の義務等即ちこれなり。
本編においては右に掲げたる各種の原因より生ずる債権に関する特別規定を掲ぐるのほか別に総則（第１章）の１章を置き各種の債権に通ずる一般の規定を掲げたりいう左に順次之を説明せし。
第１章 総則
本章は分ちて五節と為す第１節を債権の目的とし債権の目的の範囲を明らかにし第２節を債権の効力とし債権者の権利義務を定め第３節を多数当事者の債権とし債権者又は債務者が数名ある場合に関する特例を掲げ第４節を債権の譲渡とし債権は果たして之を譲渡すことを得るや否や又之を譲渡すことを得るものとせばその譲渡に必要なる条件如何等を詳にし第５節を債権の消滅とし債権の消滅すべき原因を列挙せり。
第１節 債権の目的
債権の目的は常に債務者の積極又は消極の行為に在ることは既に論じたるが如しただその行為の性質如何又ある行為を目的とする債権に在りてはその当然の結果としてある行為を惹起せざるや否や又その行為が物の給付に在る場合においては如何なる物を給付すべきか又債権の目的が数個の行為中その一を為すに在るときはそのいずれを為すべきか等の問題を決せり。
第３９９条 債権は金銭に見積ることを得ざるものといえども之をもって其目的と為すことを得（財２９３，３２３，１頁，取２６６）
債権の目的は果たして金銭に見積もることを得るものたることを要するや否やは学者間未だ説の一定せざるところたり。けだしローマ法においては学者動きもすれば債権の目的の金銭に見積もるべきことを要する旨を言い今日に至りてもローマ法系に属する法律に在りては大抵皆この主義に依れり然りといえどもこれ理由なき制限というべし何となれば人生必ずしも金銭のみを利益としその需要又有形の事物のみに止まるものにあらず故に債権の目的もまた必ずしも金銭に見積もることを得ることを要せず例えば教師，医師，弁護士等の勤務は敢えて之を金銭に見積もり難きが如ししかも之をもって債権の目的と為すことを得ざるものとするはすこぶる不便にして到底文明国の需要に適せず故に我が旧民法の如きも原則としては之を債権の目的と為すことを得ざるものとするにかかわらず種々なる間接の方法をもって之を目的とする債権を保護せんことを計れりこれむしろ表面より之を目的とする債権を保護するのまされるにしかずかつや人の名誉，苦痛等の如き無形のものといえども若し之に付いて損害を生ずるときは之を金銭に見積もりて賠償を為さしむるにあらずや若し然らば天下の事物殆ど皆金銭に見積もることを得るものにあらざるはなし故にこの広義をもってすれば債権の目的の金銭に見積もることを得るものたることを要するものとするも殆ど弊害を見ざると同時に特に金銭に見積もることを得るものたることを要する旨を言うはすこぶる不当なりというべしこれ本条において債権の目的の金銭に見積るべきものたることを要せざる旨を断言せる所以なり。
第４００条 債権の目的が特定物の引渡なるときは債務者は其引渡を為すまで善良なる管理者の注意をもって其物を保存することを要す（財３３４，４６２，１項）
本条以下第４０５条に至るまでは債権の目的が有体物の引渡し又はその譲渡に在る場合に付いて規定せり。しかして本条は引渡しの義務を負える債務者にその物の保存の義務あることを規定し併せてその保存を為すに付き如何なる注意を為すべきかを定めたるものなり。けだし注意の程度には種々の標準ありて古来ローマ法においては過失の程度に三ありとし場合に因りて重過失（Culpa lata）軽過失（Culpa levis）又は最軽過失（Culpa levissima）に付き責任を負うべきものとせることを一般の学説なりといえどもその学理に合わざることは既に定論あるところにしてローマ法においても敢えてこの如き区別を採用せしにはあらざるが如しただ軽過失を別ちて抽象的，成形的（Culpa levis in abstractovel in concrcto）の二と為すは多少理由なきにあらず例えば売主がその売却したる物を保存するに付いては善良なる管理者（Bonus paterfamilias 良家父と訳すべきか）が通常加うるところの注意を加うべきも無償にて寄託を受けたる者は受寄物を保存するにはただ自己の財産に付いて平生加うるところの注意を加うればすなわち足れるが如きこれなり（６５９）すなわち甲は抽象的にして乙は成形的なり。しかしてその理由を問えば曰く売主は通常売買契約に因りて利益を受くべき者なるが故にその売却したる物を買主に引き渡すに至るまで充分の注意をもってその物を保存したとい平生自己の財産は之を等閑に付するの癖あるもその売却したる物は敢えて之を等閑に付することを得ざるものとせざるべからずといえども無償にて寄託を受けたる者は之に異なり他人の利益のために無償にて受寄物を保存する者なるが故に寄託者は偏に受寄者の平生の注意如何を察しただその者が平生自己の財産に加うる注意を寄託物に加えしめんと欲したるに過ぎざるものとみなすは最も当然なるところなり然りといえどもいわゆる成形的の過失をもって注意の程度と為すは今日の法律に在りては全く例外に属するが故に原則はむしろいわゆる抽象的の過失をもって注意の程度と為すものとし例外の場合は皆特別規定を掲ぐることとするを至当とすこれ本条において一般規定として善良なる管理者の注意をもって物の保存を為すべきものとしたる所以なり。
第４０１条 債権の目的物を指示するに種類のみをもってしたる場合におて法律行為の性質又は当事者の意思に依りて其品質を定むること能わざるときは債務者は中等の品質を有する物を給付することを要す
前項の場合におて債務者が物の給付を為すに必要なる行為を完了し又は債権者の同意を得て其給付すべき物を指定したるときは爾後其物をもって債権の目的とす（財３３２，４６０，３項，旧商３０３）
本条は不特定物を目的としたる債権に関し（第一）その物は如何なる品質の物たることを要するが（第二）如何なる時期において特定物となるかを規定せりこう順次之を説明せん。
第一 不特定物の品質に関しては従来大半三主義に分かる（一）債権者は最上等の物を請求することを得ずといえども債務者もまた最下等の物を給付することを得ざるものとする主義（二）中等以上の物を給付すべきものとする主義（三）必ず中等の物を給付すべきものとする主義これなり旧民法はフランス法系の例に倣い第一の主義を取りたりといえども新民法においては第三の主義を採用せりこれけだし債権者をも債務者をも偏愛せざるの主義に出たるものなり然りといえども立法論としては余は右の三主義のいずれも採用すること能わずむしろ債務者は最下等の物を給するもいやしくもその目的物の種類中に包含せるもののなれば可なりとすべきものと信ず然れどもこれ立法論に属するが故に深く論ぜず。
以上は当事者間に特約なく又法律行為の性質に因りて自らその品質の定まらざる場合にのみ之を適用すべきものとす例えば当事者が武蔵の上米と曰えば必ず上米たらざることを得ずこれけだし債権の目的の種類が単に武蔵米というに在らずして武蔵の上米に在ればなり又或る美宅の襖を張るため唐紙を注文したる場合の如きはたとい明かにその品質を定めざるも必ず上等のものたらざることを得ざるは法律行為の性質上明かなるところなり。
第二 債権が不特定物をもってその目的とする場合においても必ずその不特定物がついに特定物となるの時期あるはけだし疑を容れず何となればこの債権を履行するに付いては必ず物の引渡しを為さざることを得ず。しかして之を引き渡すには必ずその物を特定せざることを得ざればなりただその時期如何はやや疑わしき問題に属し若し本条第２項の明文なくんば必ず実際に種々の疑問を生ずることを免れざるべしこれにおいてか立法者は本条第２項をもってその時期を定めたり。しかして本条に採用するところの主義は債務者と債権者と一致して給付すべきものを指定したるときその指定に因りて不特定物が特定物とためる場合を除く外「債務者が物の給付を為すに必要なる行為を完了し」たる時をもってその変化の時期にとするに在り。けだし債務者が既に物の給付を為すに必要なる行為を完了したるときは履行を為すに付き債務者の権力内にあることを為し終わりたるが故にその物を給付するの意思は全く確定したるものといわざることを得ず若し然らばこの時期をもって目的物の性質変化の時期と為すは最もその当を得たるものとすべければなり。
或いは曰わん。右の問題は学理上之を論ずるの必要ありとするも実際において果たして何等の必要あるかと。いわくこれには２つの実用あり。（一）物権は当事者の意思に因りて移転すべきがゆえに（１７６）いやしくもその物にして確定せばその確定と同時にその物権の移転すべきは固よりなり。故に不特定物が特定物となり即ち債権の目的物が確定したるときは物権はその時において移転すべきものとす。（二）双務契約に在りては当事者の一方の債務の目的物が天災に因りて滅失したる場合において他の一方はなおその債務者を履行するの責あることは後の第５３４条の規定するところなり。これを称して危険債権者にあり（Res porit creditori）という。けだし物の債権者は実際その物を受くることなくしてしかもその報償を給付すべきをもってなり然るにこのいわゆる危険問題なるものは特定物に付いてのみ起こるものにして債権の目的物が初め不特定物なりし場合においてはその特定物に変じたるときより危険債権者に移転するものといわざることを得ず。これ不特定物が特定物に変ずるの時期を一定する必要ある所以なり。
右の問題はこれを引渡の問題と混淆すべからず。けだし引き渡しなるものは債務者と行為のみに因りて成立するものにあらず必ず債権者の行為をも要するものなり故にただ債務者において自己の権力内にある行為を完了するも未だ必ずしも引き渡しありということを得ず債権者がその給付を受けたる時において始めて物の引渡しありたりというべきのみ故に遠隔の他に在りては債務者がその物を発送したる時においてその物の特定物となること疑いなしといえどもその引渡しは債権者のもとに到達したる時において始めて之ありたりといわざるべからず故に第１７８条，第３４４条等の規定は到達の時より始めて之を適用すべきものとす。
第４０２条 債権の目的物が金銭なるときは債務者は其選択に従い各種の通貨をもって救済を為すことを得但特種通貨の給付を以ッって債権の目的と為したるときはこの限に在らず
債権の目的たる特種の通貨が救済期におて強制通用の効力を失いたるときは債務者は他の通貨をもって救済を為すことを要す
前２項の規定は外国の通貨の給付をもって債権の目的と為したる場合に之を準用す（財４６３ないし４６６，旧商３２１，７５４，８年６月２５日告１０８号貨幣条例，９年３月４日告２７号，１１年５月２７日告１２号，同日告１３号，１２年９月１２日告３５号，２１年１１月６日勅７４号，３０年３月２６日法１６号貨幣法）
本条は債権が金銭をもって目的とする場合について規定せり。けだし金銭なるものは各国の幣制に従い必ずしも一様ならずといえども金貨あり銀貨あり銅貨，白銅貨あり又或いは紙幣あり。しかして法律上は皆之を同一視するものなり（中にその支払額につき制限あるものなきにあらざるも）これ本条第１項本文の規定ある所以なり故に例えば金銀両本位の国に在りて消費貸借として金貨１００円を受け取りたる者は期限に至り銀貨１００円を返済するも貸主は之を拒むことを得ず。しかして我邦は初め金本位の制を採りしが明治１１年以来一時両本位国というも可なる有様とためり実際においては殆ど銀本位国の姿を成ししも明治３０年に至り純然たる金本位の制に復せり（貨幣法２）又１００円の義務を負う者は１０円金１０枚を払うも２円金５０枚を払うも可なりただ補助貨には強制通用の制限あるのみ然りといえどもこれ唯一一般の通則にして若し当事者が之に異なりたる意思を有するときはその意思は固より有数なるものとせざることを得ず例えば前例において貸主が必ず金貨を受けんと欲するときは特に金貨をもって返済を為すべき旨を明言すれば可なり又後例において必ず１０円金を得んと欲するときは之を明言すれば可なりこれ旧民法においては許さざるところなりしもこの禁制は未だ外国にその例あるを聞かざるところにして甚だ理由なき制限といわざることを得ず。けだし法律は如何なる種類の貨幣といえども皆同価のものとみなすに相違なきも固より当事者の便宜に従い時として金貨を喜び時としては銀貨を便とすること在るべきはその予期するところにして種々の貨幣を製するは一にはこの便宜を得せしめんがためなり故に両換なるものは極めて必要なる物にして法律の固より公許するところなり然るに直接に両換をなすは可なるも両換の労を避け且つ一定の時期に或いは貨幣の一定の額を得んがために特に或人より或種類の貨幣を給付せしめることを契約するは不可なりとするの理あるべからずこれ新民法において旧民法の主義を含めて本条第１項但書をもって特約の自由を認めたる所以なり。
特種の通貨をもって債権の目的とすることを得ること右に述ぶるが如しとせば稀にその指定したる通貨の種類が救済期において既に強制通用の効力を失えることあるべしこの場合においては果たして如何すべきか余の信ずるところによれば純然たる法理より言えばこの場合においては債権の目的は或る種類の通貨にして単に金銭を目的とするものにあらずむしろその通貨を一種の商品とみてこれを債権の目的としたるものというべし故にその通貨がたとい強制通用の効力を失うも債務者は依然その貨種を給付して可なり若し政府がその通貨を引き換えたるがため之を得んと欲するも得べからざる場合においてはすなわち履行不能の場合なるが故に債務者は自らその義務を免るべし然りといえどもこれ多くの当事者の意思に反するものなり。けだし当事者は金貨が単に金なるをもって又銀貨が単に銀なるをもって之を得んと欲したるにあらずむしろ之を貨幣として特に他の貨種よりも自己に便利なりとしたるに過ぎざるべし故にその貨種が強制通用の効力を失いたる後に至りては之を得るもまたその要なくむしろ他の通貨を得るをもって便とするを常とす法律はこの意思を推測し特に本条第２項の規定を設け債務者をして他の通貨をもって救済を為さしむることとせり但し若し当事者が之に異なりたる意思を表示したるときはその意思に従うべきこと固より論をまたざるところなり。
貨幣なるものはもともと法律の結果に依りて貨幣たる効力を有するものにしてその法律の及ぶ地域内においてのみその効力を有すべきものとす従って外国の貨幣は真の貨幣とみることを得ず然りといえども交際の頻繁にして貿易の絡繹たる今日に在りてはこの狭隘なる法理を株守すること能わず例えば外国に遊ばんと欲する者はかえって外国の貨幣を賽すにあらざれば物品を購買すること能わず故にその者のためには外国の貨幣もまた貨幣の効用を有する物たること固より疑いを容れざるところなりこれにおいてか文明国の間においては互いに貨幣の流通を認め商業その他の取引において外国貨幣の必要を感ずること殆ど内国貨幣に同じきに至れりただ外国貨幣は内国貨幣の如く強制通用力を有せざるが故に日々相場に変動を生ずるは勢免れざるところなりといえどもしかも実際においては外国貨幣が真の貨幣にあらざることを悟らざる者多かるべしこれ本条第３項の規定をもって内国貨幣に適用すべき規定を外国貨幣に準用すべきものとしたる所以なり例えば英貨若干ポンドといえば通常は如何なる英貨を給付するも可なり然れども若し特約あらんには特定の貨種を供せざることを得ず。しかしてその貨種が救済期に至るまでに英国における強制通用力を失いたるときは現に強制通用力を存する貨種をもって救済を為すべきものとするの類これなり。
第４０３条 外国の通貨をもって債権額を指定したるときは債務者は履行地におけるため替相場により日本の通貨をもって救済をなすことを得（財４６５，旧商３２１，７５４）
本条の場合は債権の目的外国の貨幣にあらずして広く金銭にありといえどもただその額を指示するに外国の貨幣をもってしたる場合とすこの場合においては純然たる金銭債権ありて敢えて或る貨幣を商品の如くみたるものにあらず故に必ずしも外国の貨幣をもって救済を為すことを要せず履行地におけるため替相場に依り之を日本の通貨に換算して救済を為すことを得べし例えばフランスに書籍を注文しその代価仏貨１０００フランなりとせんに若し東京においてその代価を払うべきものとせば東京における仏貨の相場１円に付き２フラン６０とし日本の貨幣３８４円６１銭５厘を払うをもって足れりとするの類これなり但しこの場合において外国の貨幣をもって救済を為すは固より債務者の随意なりとす旧商法第７５４条には手形に付き同様の規定ありたりしも今は当然民法を適用すべきものとし商法には別に明文を掲げず。
第４０４条 利息を生ずべき債権に付き別段の意思表示なきときはその利率は年５分とす（取１８６，２項，旧商３３４，新商２７６０年９月１１日告６６号利息制限法３）
債権は往々にして利息を生ずることあり利息とは金銭その他の物の使用の報償として主たる債権の額に応じ債権者に支払うべきものをいう民法においては債権の利息を生ぜざるを本則とするといえども法律の特別規定あるとき（４４２，2項，５４５，２項，６５０，１項，６６９，６７１，６９１，1項，７０４，９２７，2項，９４０）又は当事者の特約あるときは之に利息を付すべきものとすこの場合においてはその利率は法律に特別規定ある場合は勿論（新商２７６）当事者が特に之を定めたるときは之によるべきは固よりなりといえども若し之を定めざりしときは年５分の割合をもって之を払うべきものとす。けだし法律は通常の利用方法に依れば金銭等は年５分の利益を生ずべきものとしたれなればなりなお今日は利息制限法（１０年9月11日告66号）の設ありといえどもこれは早晩廃止せらるべきを信ず但しその未だ廃止せられざる間は当事者の特約はこの制限を超えざる範囲内においてのみその効力を有すべく若し之を超ゆるときは制限額に之を減少すべきものとす。しかしてその制限額は１００円未満２割，１００円以上１０００円未満１割５分，１０００円以上１割２分とせり（利息制限法２）なお利息制限法第３条によれば法定利率は６分なりしもこれは民法の施行とともに廃止せられたり（民施５２）。
第４０５条 利息が１年分以上延滞したる場合において債権者より催告を為すも債務者が其利息を払わざるときは債権者之を元本に組入るることを得（財３９４）
本条は重利（Anatocisme）に関する規定なり。けだし重利は外国においてはおおいに之を嫌悪しきわめて之を妨害せんことをはかれり新民法においては概して契約の自由を認むるが故に利息制限法の廃止を予期せると同時に重利の如きも敢えて之を禁圧するものにあらず故に当事者の自由の契約に依れば月々利を附するも可なり然りといえども若し特約なきときはみだりに重利を附することを許さずこれ他なし当事者の意思に反すること多かるければなり然りといえども債務者が利息の支払いを怠るも債権者は決して之に重利を附すること能わざるものとせば債権者は少なからざる損害を被りすこぶる不公平といわざるべからずかえって之がために債権者は利息の督促をかげんするの結果を生じついに債務者のためにも不利益をかもすことなしとせず故に本条においては延滞せる利息１年分以上に達するまでは敢えて重利を附することを許さずといえども若しその利息１年分以上に及ぶときは債権者は一応催告を為すの後債務者がその延滞利息を支払わざるときは之を元本に組み入れもって之をして更に利息を生ぜしむることを得るものとせり例えば年々利息を払うべき場合においてはその利息を支払うべき時期に至り債権者より一応の催告を為すもなお債務者之を支払わざるときは直ちに之に重利を附することを得べく又月々之を支払うべきときは１２ヵ月間はたとい債務者之を支払わざるも敢えて重利を附することを得ず（１２ヵ月前といえども月々の支払い時期の到来する毎にその督促を為すことを得るは勿論或いは利息のみに付き強制執行を為すもまた可なることは固より言うをまたず）然れどもすでに延滞利息１２ヵ月分に及ぶときは債権者は一応催告をなしたる後なお債務者之を支払わざるときは直ちに之を元本に組み入れ更に之に利息を附することを得べし。
第４０６条 債権の目的が数個の給付中選択によりて定まるべきときは其選択は債務者に属す（財４２８，旧商３２２）
本条以下第４１１条に至るまではいわゆる選択債務（Obligation alternative）に関せり選択債務とは数個の目的中その一を給付すべき債務これなり選択債務の性質に付いては従来学者の議論一定せずといえども普通学者の唱うるところによれば債権は元来一個にしてただその目的が数個の給付中一に在るものとせるが如し然りといえども余の信ずるところによればいわゆる選択債務はむしろ数個の条件付債務よりなれるものにしてその各債務は「若し債務者，債権者又は第三者が他の債務の履行を為すべきものとせざるときは」といえる停止条件につながれるものといわざるべからず。けだし債権の目的の確定すべきことはその要素にして牛若しくは馬といえるが如きそのいずれとも確定せざるときはこれ債権の要素を欠けるものといわざるべからず故に一の債権は馬を目的とし他の債権は牛を目的とし。しかして甲は「若し債務者又は他の人が牛を目的とする債務の履行を為すべきものとせざれば」といえる条件につながり乙は「若し債務者その他の者の馬を目的とする債務の履行を為すべきものとせざれば」といえる条件につながるものと為さざるべからず。
或いは曰ん新民法においては条件成就の効力は既往に遡らざるを本則とせるが故に若し選択債務にして条件付債務なりとせば選択の効力もまた敢えて既往に遡らざるものと為さざることを得ず然るに第４１１条に依ればその効力は既往に遡るものとせりこれ新民法においては選択債務をもって条件付債務と為さざりし明証ならんかと余曰く然らず条件成就の効力の既往に遡ると否とは専ら当事者の意思に関するものにして新民法においては一般の場合につき当事者の意思条件成就の効力を既往に遡らしめざるに在ること多しとしたるに過ぎず然るに選択債務の場合において当事者の意思選択の効力を既往に遡らしむるに在ること最も多しとしたるのみ故に之をもって選択債務の性質が条件付債務にあらずとするの理由と為すに足らざるなり但し本条以下の規定は多くは条件一般の規定に合わざるもののみなるが故にたといその性質は条件付なるもこれ普通の条件付債務にあらざることは固より疑を容れざるところなり。しかしてその然る所以のものは専ら当事者の意思を推測し普通の条件付債務におけると同じからざること多したればなり。
或いは又曰はん選択債務をもって条件付債務なりとせば選択権が債務者に在る場合においてはその条件は単に債務者の意思のみに係るものなるが故に無数ならんと（１３４）曰く然らず債務者が一の給付を選択せざるときは必ず他の給付を為さざることを得ざるが故にこれ単に債務者の意思のみに係るものにあらざるなり。
選択債務はこれを任意債務（Obligation facultative）と混ずべからず今任意債務の定義を下さんに債務の目的にあらざるものを給付して債務を免るることを得るときはその債務は任意債務なりというべきか例えば債務者は馬を与うるの義務を負うといえども若しこれを与うることを欲せざるときは牛を与うるも可なりというが如き即ちこれなりこれむしろ代物救済の予約を為せるものというべし故に新民法においては別に之が規定を設けず。
選択債務の性質の条件付なると否とにかかわらず数個の給付中の一を選ぶは果たして何人の権内に存するかは最も中位を要する問題なり。けだし当事者が特にその選択を為すべき者を定めたるときは固より論なしといえども若し当事者が之を定めざりしときは果たして如何曰くこの場合においてはその選択権は当然債務者に属すべしこれ古来各国の法律において皆然るところにして又最も法理に適するものといわざることを得ずそれ債権なるものは常に債務者の行為をもってその目的と為すことは既に論じたるところなり（１頁以下）故に馬又は牛を与うるをもって債務の目的とする場合においてはその行為は債務者に出るべきが故に債務者の選択に依り馬又は牛を与えんに債権者は未だ債務の履行を為さざるものと為すことを得ずこれ各国の法律において皆選択権の債務者に属するを本則とせる所以なり。
第４０７条 前条の選択権は相手方に対する意思表示に依りて之を行ふ
前項の意思表示は相手方の承諾あるに非ざれば之を取り消すことを得ず（財４３０）
選択は債務者が之を為すと債権者が之を為すと又第三者が之を為すとに論なく意思表示に依りて之を行うべきものとす。しかしてその意思表示は書面，口頭その他如何なる方法をもってするも可なりただその意思表示は何人に対して之を為すべきかは本条第１項及び第409条第1項の定むるところなり。しかして本条は当事者の一方が選択を為す場合について規定せり本条の規定に依れば当事者の一方はその相手方に対して意思表示を為すに因りてその選択権を行うべきものとせりこれ固より当然の事にしてまた説明を要せざるべし但し相手方数名ある場合においてはその各自に対してその意思表示を為すことを要す。
当事者の一方が選択の意思表示を為したる後は相手方は之に因りてその権利又は義務の確定せる事を信じ往々にして種々の準備を為し又は目的物中の一を処分することあり然るに選択者は随意にその選択を変ずることを得るものとせば相手方が之に因りて損害を被ることあるべきは固よりなりこれ本条第２項において相手方の承諾なき以上は選択の意思表示を取り消すことを許さざる所以なり。
第４０８条 債権が救済期に在る場合において相手方より相当の期間を定めて催告を為すも選択権を有する当事者が其期間内に選択を為さざるときは其選択権は相手方に属す
前２条の規定に従い選択あるまでは当事者の権利義務不確定なること勿論なり然るに或いは多少の準備を為し又は目的物中の一を処分することを得るため速にその権利義務の確定せんことを欲する場合稀なりとせざるべし。故に救済期に至るまではその債権の性質上不確定の状態に在るべき始めより当事者の予期せしところなりといえども既に救済期に至りたる後は（しかして特に救済期の定めなきときは債権発生の時より既に救済期に在るべきことは第４１２条に至りて論ずべきところなり。選択権を有せざる当事者は選択権を有する当事者に対して相当の期間を定めその選択を促すことを得せしめ若し相手方が其期間内に選択を為さざるときはこれその選択を放棄したるものとみなし自らその選択を為すことを得せしめたり。
第４０９条 第三者が選択を為すべき場合においては其選択は債権者又は債務者に対する意思表示に依りて之を為す
第三者が選択を為すこと能わず又は之を欲せざるときは選択権は債務者に属す
本条は第三者をして選択を為さしむる場合に付いて規定せり。けだし選択債務に在りて第三者をして選択を為さしむることは敢えて稀なりとせざるべし例えば或る物品を購入するに当たり自己はその物の品質を識別するの明なきが故にその鑑識あるものに依頼して選択を為さしめんと欲することあるべし或いは又第三者に贈与する目的をもって或る物品を購買せんと欲するに当たりその第三者をして二物中の一を選択せしむるが如きはまた頻繁なる事例ならんがこの場合において選択の意思表示は誰に対して之を為すべきか曰く債権者又は債務者に対して之を為すべし。けだし債権者及び債務者は共に債権の利害関係者にしてそのいずれかに対して選択の意思表示を為すべきことは殆ど疑いを容れずといえども（第一）双方に対して之を為すべきかはたその一方に対して之を為すをもって足れりとすべきか（第二）若し一方に対して之を為すをもって足れりとせばそのいずれに対して之を為すべきか之いささか疑いあるところなり故に本条において（第一）双方に対して之を為すことを要せずその一方に対して之を為すをもって足れりとし（第二）その一方は必ずしも債権者又は債務者たることを要せずそのいずれかに対して之を為せば足れりとせり然らずんば往々にして不適法の選択を為す者ありてために選択の効力を生ぜざるが如きことあらんには実際の不便少なからざるべければなり。
前条の規定に依り当事者の一方が選択を為すべき場合においては若しその者がその選択を怠りたるときは他の者代わりて選択を為すことを得るものとせるが故に少しも不便を感ずるのおそれなしといえども第三者が選択を為さざるときは果たして如何すべきか曰く純理より之を言えば第三者が選択を為すをもって条件とせるが故に若し第三者が之を為さざるときは条件の不成就に因りて債権は全く効力を生ぜざるものと為さざることを得ず然りといえども之多くは当事者の意思に反するものなるべし故に本条においてはこの場合には選択権は債務者に属すべきものとせりこれ他なし第４０６条において述べたるが如く債権の目的は常に債務者の行為に在るをもって債務者が選択を為すを本則とすべければなり。
当事者が選択権を有する場合においてはその選択権を為すこと能わざる場合は決して之あらざるべし何となれば当事者は死亡するもその相続人において選択を為すことを得べく又当事者が無能力とためるもその法定代理人において之を為すことを得べければなり之に反して第三者が選択を為すべき場合においても大抵その第三者自身の選択を必要とすべきが故に若し第三者にして死亡するか又はその精神錯乱するときはついに選択を為すこと能わざるべしこの場合においてもまた選択権は債務者に属すべきはまた本条第２項の規定するところなり。
第４１０条 債権の目的たるべき給付中始より不能なるもの又は後に至りて不能と為したるものあるときは債権は其残存するものに付き存在す
選択権を有せざる当事者の過失に因りて給付が不能とためりたるときは前項の規定を適用せず（財４２９，４３１ないし４３４）
本条は債権の目的たるべき数個の給付中始めより不能なるもの又は後に至りて不能とためりたるものある場合に付いて規定せりこの場合においては純理より之を言えば選択を為すべき者は残存せるもの又は不能なるものを選択することを得べきが如しといえどもこの如くんば債権者は常に残存するものを選び債務者は常に不能なる物を選ぶに至るべく当事者の当初の意思に反すること多かるべし故に本条第１項においては旧民法その他外国の法典に倣い債権は常に残存せるものに付いて存するを原則としただ選択権を有せざる当事者の過失に因り給付が不能とためりたる場合に限りその相手方は既に不能となりたるものを選択し従って之が賠償を払わしむることをも得るものとせり（旧民法においては細目に至りいささか本条と同じからざるところあり）例えば馬又は牛を与うべしとせる場合においてその馬が偶然病にかかりて死亡するときは選択権の債務者に属すると債権者に属するとはた第三者に属するとを問わず爾後債権の目的は牛のみに存するものとす又書工が書を描き又は金１００円を払うべき場合においてその書工が不幸病にかかり手の自由を失いたるときは選択権の誰に属するを問わず爾後その書工は単に金１００円の義務を負うべきものとす然りといえども若し選択権を有せざる債務者がその過失に因り馬を死に致したるときは選択権を有する債権者はその馬をもって値ありとせばその馬を選択しその価格その他の損害賠償を債務者に請求することを得べし又書工が選択権を有する場合において債権者がその書工に暴行を加えその手に負傷せしめもって書を描くこと能わざるに至らしめたるときは書工は書を描くことを選択し。しかしてその書を描くことは債権者の過失に因り不能とためりたるが故に全くその義務を免れたりと主張することを得べしなお不法行為に因り債権者に賠償の責あることは固より言うを待たざるところなり（７０９）。
第４１１条 選択は債権発生の時に遡りて其効力を生ず但第三者の権利を害することを得ず（財４３５）
本条は選択の効力を定めたるものなり元来一の行為は事実上将来に向かいてのみその効力を生ずべきものなるが故に若し本条の明文なくんば選択の効力は単に将来に向かいてのみ生じ普通の学説によるも選択までは債権の目的全く未定なりしものとすべく又余が説に従えば条件の一般規定に従い（１２７）選択までは条件付法律行為の目的たる債権は未だ全く発生せずして単にその債権の発生を妨げしめざる一種の債権を生ずるに止まるべし然れどもこれ実際に不便多くして且つ当事者の当初の意思に反すること多かるべし故に本条をもって特に選択の効力を既往に遡らしめ選択債務発生の当時既にその選択ありたると同一の結果を生ぜしめたり例えば馬又は牛を与うべき場合において選択権者が馬を選択する前にその馬が子を産みたる時はその子も又債権者に属すべく又その馬は選択の当時より債権者の所有に帰したるものとみなさずして債権発生の時より既に属せしものとみなすの類これなり但し第三者の権利を害することを得ざるものとせるが故に例えば不動産又は金若干を与うべき場合において選択権者がその不動産を選択したりとせんに若しその以前において債務者がその不動産に付き地上権，永小作権，質権，抵当権等を設定したるときは敢えてこれらの権利を蔑如すること能わず然らずんば第三者は意外の損失を被ることあるべければなり但し登記法の作用に因り若しその不動産に付き予め選択債務を登記するときは之をもって第三者に対抗することを得べし（登２，２号２頁）故に不動産に付いては本条の規定は単に第三者の登記後に登記を為したる場合においてのみその適用あるべきものとす。
第２節 債権の効力
本節において債権は一般の効力を定め（第一）履行の時期及び方法を規定し（第二）不履行の制裁即ち賠償の事を規定し（第三）第三者に対する債権者の権利を規定しもって之を保護せり。
１ 履行
第４１２条 債務の履行に付き確定期限あるときは債務者はその期限の到来したる時より遅滞の責に任ず
債務の履行に付き不確定期限あるときは債務者はその期限の到来したることを知りたる時より遅滞の責に任ず
債務の履行に付き期限を定めざりし時は債務者は履行の請求を受けたる時より遅滞の責に任ず（財３３３，３３６，３８４，旧商３０６，３１６）
本条は債務不履行の時期を定め併せて債務者がその時期を怠るときは遅滞の責に任ずべきことを定めたり。けだし債務不履行の時期は当事者の意思又は法律の規定に依りて定まるべきものなりといえども之を大別すれば三つの場合を生ずべし。
第１ 期限附債務
期限には確定期限（Terme certain）不確定期限（Terme incertain）の二あり。確定期限はその時期確定して何年何月何日又は幾年若しくは幾月の後等の如しこの場合においては債務者は予めその履行を為すべき時期を確知せるが故に必ずその期限到来の時に履行を為すべきものにして若し之を怠るときは直ちに遅滞の責に任ぜざるべからず。
不確定期限とは人の死亡，今後始めて雨降る時等の如くその到来することは明かなりといえどもその何れの時に到来すべきか不確定なるものをいうこの場合においては債務者は必ず履行の時期の到来すべきことを知れりといえどもしかもその何れの時に之を為すべきかを知らず故に期限到来の即時に履行を為すべしとするときは往々にしてその知らざる間に期限の到来することありために意外に責任を負うべき場合を生ずべしこれすこぶる酷に失するものといわざることを得ず故に本条第２項においては債務者がその期限の到来したることを知りたる時に履行を為すべきものとし若し之を怠るときはここに始めて遅滞の責に任ずべきものとせり例えば人の死亡はその死亡の場所に居るものを除く外特にその通知を受けざれば之を知らざるを常とす又降雨の如きも若し離隔したる土地に居るときは果してその土地に雨降りたるや否やを知らざること多し故にこれらの場合においてはその死亡，降雨などを知りたる時より責任あるものとす。
第２ 単純債務
単純債務とは期限，条件などの如き体様を存ぜざる債務をいう。しかして若し債務原因（法律の規定，法律行為等）に別段の体様を定めざるときはその債務は常に単純なる物とすこの場合においては理論上は債務者直ちに履行を為すべきものなりといえどもこの如くんばいささか苛酷に失するの嫌なきにあらずこれにおいてか本条第3項においては債務者が債権者より履行の請求を受くるまではたとい履行を為さざるも敢えて怠慢者とみなさずただ履行の請求を受けたるときは直ちに履行を為すべく然らずんば遅滞の責に任ずべきものとせり但しこの場合においては元来債務の発生と同時にその債務は救済期にあるものなるが故に若し債務者が債権者の請求を受くるに先だち任意に履行を為さんにはこれ極めてその義務を重したるものというべく固より債権者において之を拒むことを得ざるものとす（期限ある場合といえどもその期限が債務者の利益のみのために設けられたるものなるときは債務者は何時にてもその利益を放棄して直ちに救済を為すことを得べきは１３６の規定に依りて明かなり）
第３ 条件附債務
条件付債務即ち停止条件付き債務は第１２７条の規定に依り条件成就のときに始めて発生すべきを原則とせるが故に（三訂一巻２９９頁，３００頁）条件成就の前に履行の責なきことは固より論をまたずといえども一旦条件成就するときはその債務単純となり前項の場合におけるが如く債権者より履行の請求を受けたる時に履行を為さざるときは遅滞の責に任ぜざることを得ざるものとす故にこの場合においては当然本条第３項を適用すべきものとして特に明文を掲げず。
以上述ぶるところに依り債務者の責に任ずべき場合においては果して如何なる制裁があるこれ第４１４条乃至第４２２条に規定するところにしてこの場合においては債務者は不履行者となり之に因りて生ずる損害の賠償を為すべく殊に特定物を目的とする債務に在りては債務者が未だ遅滞の責に任ぜざる間において物が天災に因りて滅失したるときは之に付いて債務者は少しも責任を負うことなしといえども（４１５,５３４参観）その遅滞者となりたる後はたとい天災に因りてその物が滅失するもその天災がたとい遅滞の責を生ぜざる前に履行を為すもなお生ずべかりし場合を除く外債務者は必ずその滅失に付き責任を負わざるべからず例えば火災，盗難等はいわゆる天災にして之に付いては債務者責任を負わざるを原則とするといえども若し債務者が遅滞者とためりたる後に火災若しくは盗難に遭いたるときは債権者は若し債務者が速に履行を為したらんにはこの天災を生ぜざりしならんと主張することを得べきが故に債務者はこの天災に付いても責任を負わざるべからず然りといえども若し不動産の如く何人か之を占有するも必ず火災に遭いたらんということを得べき物又は動産にても債務者，債権者共に同時に火災に遭い共にその荷物を搬出するの暇なかりしとせばたとい速に履行を為すもその物は到底火災を免るることを得ざりしならんということを得べし故にこの場合においては例外として債務者は責任を免るることを得べし但し之固より例外なるが故に債務者よりその証拠を提出すべきは固よりなり且つ速に履行を為すも債権者は同一の災害を受けたるならんというの理由に因りてこの例外を生ずるが故に若しその物は天災に因りて消滅すべきこと明かなるも債権者にして速に履行を受けしならんには直ちに之を他に譲渡しもって災害を免るることを得べかりし事情の存するときは債務者またその責に任ぜざることを得ず但しこの場合においては債権者より直ちに第三者に譲渡したらんということを証明すべきは勿論なりとす。
第４１３条 債権者が履行を受くることを拒み又は之を受くること能わざるときはその債権者は履行の提供ありたる時より遅滞の責に任ず（財４５１，４項，４７４ないし４７６，取８０，旧商３０４）
本条は債権者に遅滞の責ある場合を規定せり。けだし債務者が履行を為さんと欲するに当たり若し債権者が之を受けざるときは之に因りて債権者のために生じたる損害は債権者自ら之を負担せざるべからざるは勿論若し之に因りて債務者に損害を加えたるときは債権者はまたその賠償の責に任ぜざるべからず例えば債務者が適当の時期に履行を提供するも債権者之を受けずために債務者はいむことを得ずしてその目的物を保存するに方りその物が天災に因りて滅失したるときは之に由りて生ずる損害は債権者自ら之を負担すべきは勿論若し債務者が債権の目的物を債権者のもとに運搬したるに債権者が之を受けざるためいむことを得ず更に之を自宅に運搬するため費用を要しその他之を保存するために或いは費用を要し或いは店舗，倉庫等の場所を塞ぎために損害を被りたるときはその損害は債権者をして之を賠償せしむることを得べし。けだしこの場合においては債務者には少しも過失なくしてかえって債権者に履行を受けざるの不当あればなり。
右は債務者が正当の履行を為さんと欲するに方り債権者が不当に之を拒み又は債権者の方における事情のため之を受くること能わざりし場合に付いてのみ言えるものにして若し債務者の履行が債務本旨に適せず従って真の履行といい難き場合において債権者が之を理由としてその履行を受くることを拒みたる場合の如きはその責固より債務者に在りて決して債権者に在らず故に債権者には何等の責任なくしてむしろ債務者に不履行の責任あるべきこと固より言うをまたざるところなり。
債務者に過失なくして債権者が履行を受くることを拒む場合はその悪意なる場合を除き債務者が正当の履行を提供するに拘わらず自己は之を不当なりと信じて之を受くることを拒む場合なるべし又債権者が之を受くること能わざる場合は天災，地異若しくは病気などのため債権者が履行地に到ること能わずして遂に債務者の履行の提供を受くること能わざる場合最も多かるべし。
後の第４９４条には債権者が履行を受くることを拒む場合及び之を受くること能わざる場合の外別に債権者を確知すること能わざる場合を掲げたり本条には之を掲げざるが故にこの場合を包含せざるものとみるべきかいわく否これ或いは法文の欠点ならんといえども債権者を確知すること能わざる場合は即ち債権者が履行を受くること能わざる場合なること勿論なるが故に本条には特にこの場合を掲出せざりしものか。
第４１４条 債務者が任意に債務の履行を為さざるときは債権者は其強制履行を裁判所に請求することを得但債務の性質が之を許さざるときはこの限りに在らず
債務の性質が強制履行を許さざる場合において其債務が作ためを目的とするときは債権者は債務者の費用をもって第三者に之を為さしむることを裁判所請求することを得但法律行為を目的とする債務に付いては裁判をもって債務者の意思表示に代うることを得
不作ためを目的とする債務に付いては債務者の費用をもって其行為したるものを除却し且将来のため適当の処分を為すことを請求することを得
前３項の規定は損害賠償の請求を妨げず（財３８２，民訴７３０ないし７３６）
本条は債務者が任意に其履行を為さざるに当り之を強制して履行を為さしむることを得べきや否やを定めたるものなり。けだし西洋においては古来各人の自由を重するのあまり債務は債務者が任意に之を履行せざるときは単に之に対して賠償を求むることを得るに止まり敢えて之を強制して履行を為さしむることを得ざるを本則とせりといえども法律ようやく進歩するに従いその誤れることを悟るに至れり。けだし債務なるものは既に債務者の自由の幾分を奪うものにして到底債務在る者は全く自由を享有するものということを得ず若し然らば間接に之を強制するの方法に甘すると更に進みて直接に之を強制して履行を為さしむるとこれ畢竟程度の問題に過ぎず且つや法律の狭発達するに従い各種の権利いよいよその保護を厚うしその効力をして力めて完からしめんことを期するに至りしが故に債権といえども充分その効力を生ずることを得てついに債務者を強制してその目的を達することを得るものとするに至りたるはけだし自然の勢いといわざるべからずこれ本条においては旧民法，フランス民法等の主義を含めて原則としては如何なる債権といえどもその強制履行を許すものとせりただその性質が到底強制履行を許さざるものなるときは自ら他に制裁を求めざることを得ず例えば俳優をして演劇を為さしめ書工をして書を描かしむるが如きは到底任意に之を為すにあらざれば如何ともすること能わざるものなるが故に若し債務者にして任意に履行を為さざるときは損害賠償を求むるの外あらざるなり但し作ための義務に在りてもその行為の性質上必ずしも債務者自ら之を為すことを要せざるものは第三者をして代わりて之を為さしめもって履行に充てただ債務者をしてその費用を負担せしむることを得べし但しこの場合においては真の履行にあらずして一種の賠償方法なりというを妥当とす例えば大工が家屋の修繕を為すべき場合において他の大工をして之を為さしめ，東京より大阪まで旅行を為すべき者が之を為さざるとき他人をしてその旅行を為さしむるの類これなり。
法律行為もまた意思を要するものなるが故に若し債務者にしてその意思を有することを肯せざるときは到底その履行を望むべからず然りといえども債務者が法律行為を為すの義務を負う場合においては多くは債権者はその法律行為その物を欲するにあらずしてむしろこれより生ずべき効力を得んことを欲すべきをもってこの場合においては裁判所に請求して債務者にその法律行為を為す義務あることを認めしめその裁判をもって直ちに債務者の意思に代うることを得るものとせり例えば甲が乙のために保障を為すべきことを約ししかも乙の債権者に対して保障契約を締結すること拒む場合においては乙は裁判所に請求して甲にその義務あることを認めしめ同時にその裁判をもって甲の意思に代えついに保障契約をして成立するに至らしむることを得べし（民訴７３６，登２７，３５，２頁参観）。
不作為の義務に在りてもその性質が強制履行を容れる場合においては固より強制して之を履行せしむることを得べし例えば俳優がその劇場に出でて演劇を為さざることを約ししかも之を犯してその劇場に出でんとするに当たり債権者は公力をかりて之を妨げることを得べし然りといえども多数の場合においては債務者が不作ための義務あるに拘わらずその事を為したる後始めて債権者その権利を犯されたりと為して裁判所に救済を求むべきが故に真の強制履行を求むる場合はけだし極めて稀なるべし。しかして債務者が既にその事を為したる場合においては債権者は債務者の費用をもってその既に為したるものを除去しかつ将来のために適当の処分を為さんことを裁判所に請求することを得べし例えば債務者がその所有地に家屋を建築せざることを約しながら之を建築したる場合においては債権者はその家屋を取り除かしめかつ将来その建築を為すべからざることを言い渡さしめもって後日強制執行を為すの便に供することを得べく又例えば俳優がその劇場に出でて演劇を為さざることを約しながらその劇場に出でて演劇をなしたるときは債権者はその演劇を為すことを中止せしめかつ将来その劇場に出でて演劇を為すときは１日に付き若干の金額を債権者に払うべきことを裁判所において定めしむることを得べしなお本条第3項には単に「請求することを得」といい前２項におけるが如く「裁判所に請求することを得」といはざるをもって必ずしも裁判所に訴うることを要せざるものと知るべし。
以上述べたるが如く債務の性質が強制履行を許す場合においては債権者は之を請求することを得べく又その性質が之を許さざる場合においても履行に代わるべき強制方法あることは右に述べたるが如し然りといえどもこれらの場合において多くは債権者のために多少の損害を生ずべし例えばその履行の遅延するため又は履行に代わるべき方法が真の履行と同一の利益を与えざるため殊に不作ための義務に在りて債務者が既にその義務を犯してある行為を為したる場合においては債権者が損害を被るべきは固よりなりこの損害は債務者をして之を賠償せしむべきことは殆ど疑いを容れざるところなりといえども万一の疑講を避くるため本条第４項において之を名言せり。
２ 賠償
第４１５条 債務者がその債務の本旨に従いたる履行を為さざるときは債権者は其損害を請求することを得債務者の責に帰すべき事由に因りて履行を為すこと能わざるに至りたるときまた同じ（財３８３，３８４，旧商３２３，３２５，３２８）
本条以下第４２２条に至るまでは不履行に因りて生じたる損害の賠償に関せり。けだし債務者がその債務を履行せざるときは前条の規定に従い原則として強制履行を求むることを得るといえどもしかも場合に因りては債務の性質が之を許さざることあり又時としては強制履行を遂くるもなお既に生じたる損害あることなしとせざることは既に前条において論じたるところなりかつ又強制履行を求むれば之を為さしむることを得るといえども遅延したる履行は債権者のために充分の利益を与えざるをもってむしろ損害賠償を請求して履行を求めざるを便とすることありなお契約上の債務に付いては若し債務者が正当の時期にその債務の履行を為さざるときは契約を解除し単に損害の賠償のみを求むることあるべきは後に論ずべきところなり（５４１，５４５右いずれの場合においても賠償の問題を惹起すべく。しかしてここに論ずるところは即ち右の各種の場合に通ずるものなり）。
履行が不能とためりたるときは法律は不能を責むること能わざるが故にその債務は消滅すべきこと固より論をまたず然りといえども若しその履行の不能とためりたることが債務者の責に帰すべき事由に因れるときは即ち債務者が履行を不能としたるものにしてこれ純然たる不履行の場合とす故にこの場合においてもまた債務者は損害賠償の責に任ぜざることを得ず例えば債務者がその債務の目的たる特定物を故意又は過失に因りて毀滅したるときはその債務の履行不能とためりためにその債務の消滅を来すといえどもこれ固より債務者の責に帰すべき事由に因れるが故に之に由りて生じたる損害を債権者に賠償せざることを得ざるものとす。しかして債務者が履行を遅滞せる間においてそのものが天災に因りて滅失したるときはたとい遂に履行を為すも債権者は同一の損失を被りたらんということを証明することを得ざる限りはなお債務者の責に帰すべき事由に因りて履行の不能を来したるものというべく従って債務者に損害賠償の責あるものとす。
債務者が遅滞に在らざる間において債権の目的たる特定物が天災に因りて滅失したるときは債権者全然その責を免るべしといえども挙証の責は果たしていずれに在るか債権者より物が債務者の故意又は過失に因りて滅失したることを証明すべきかはた債務者より物が天災に因りて滅失したることを証明すべきかいわく債務者は保存の義務を負う者なるが故に（４００債務者より天災の証明を為すにあらざればその責を免るることを得ざるものとす。
本条以下の規定は債務者がその債務を履行せざる場合について規定せるものなること固より論をまたずといえども債権者が第４１３条に依りて責任を負う場合にもまた之を適用す�